某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区**市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0902民初7028号 原告：***，男，1975年5月7日出生，汉族，住贵州省湄潭县。 委托诉讼代理人：**，***少传律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向远会，***少传律师事务所实习律师。 被告：**，男，1980年11月5日出生，汉族，住广西**市玉州区。 被告：***，男，汉族，1971年7月2日出生，住广西**市玉州区。 两被告委托诉讼代理人：***，广西崇宏律师事务所律师。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：**市第十中学，住所地：广西**市铁机路44号，统一社会信用代码：12450900699887599U。 法定代表人：黄**雄，校长。 委托诉讼代理人：***，**市第十中学员工。 被告：广西齐众建筑劳务有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区荔园路9号**国际商业广场1号楼六层1-0602、1-0603号，统一社会信用代码：91450103MA5NMQ0R94。 法定代表人：***。 被告：北京建谊高能建筑设计研究院有限公司，住所地：北京市丰台区马家堡东路156号院5号楼2层208，统一社会信用代码：911102288029856819。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原告***与被告**、***、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工总公司”）、**市第十中学、广西齐众建筑劳务有限公司（以下简称“广西齐众公司”）、北京建谊高能建筑设计研究院有限公司（以下简称“北京建谊公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、向远会与被告**、***的委托诉讼代理人***和被告广西建工总公司的委托诉讼代理人***、被告**市第十中学的委托诉讼代理人***、被告北京建谊公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告广西齐众公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告**、***、广西建工总公司、**市第十中学、广西齐众公司、北京建谊公司连带支付欠付的工程款1853184.86元给原告***；二、判令被告**、***共同赔付税金共计130166.59元给原告***；三、判令被告**、***、广西建工总公司、**市第十中学、广西齐众公司、北京建谊公司连带支付资金占用费76359.03元给原告***（以1983351.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）加收50%，从2020年11月16日结算起计至2021年7月5日止约为76359.03元，以后按此标准计至本息付清之日止）；四、本案的案件受理费、财产保全费、财产保全保险费由六被告承担。 事实和理由：2019年7月26日，广西建工集团建筑工程总承包有限公司与**市第十中学签订合同总承包了该校的扩建工程。2019年9月15日，被告**、***转包了该校的扩建工程，后与原告***签订《**市第十中学劳务分包合同》，约定***承包由**市第十中学发包、广西建工集团建筑工程总承包有限公司总承包的部分工程施工，***带领工人按照合同的约定在主体、砌筑、内外墙抹灰、垃圾清理等劳务范围内按照施工图纸及变更通知单施工，双方根据分项内容的名称约定了工程不同的单价，工程总价以实际面积乘以单价，竣工后15日内按照结算总价甲方应向乙方支付工程款至98%，2%作为质保金。期间，按照约定的支付进度，由广西齐众建筑劳务有限公司向原告的工人发放了部分工资；并且原告按照被告的要求开具了相关的发票，开具发票所缴纳的税金为给付的共计93766.59元，己给付的36460在结算时又按借支被扣除，应予补回。涉案工程于2020年9月验收合格交付**市第十中学使用，2020年11月6日，原告***按照被告**的指示，与广西建工集团建筑工程总承包有限公司的项目施工经理**做了工程结算，施工员***、施工经理**分别在《**市第十中学***队组劳务结算单》上签字确认，写明按照图纸核对了工程量，确认欠付2436436.27元，且结算单明确约定所支付款项不含税，结算后又给付了677018元，至今尚欠工程款1853184.86元，另应该补缴开具税票所缴纳的税金130166.59元，总欠款两项共计1983351.45元，2020年11月16日结算后，被告应当立即付清工程款，但因其拒绝支付，应承担76359.03元的资金占用费。根据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、四十四条的相关规定，**市第十中学作为发包方，应当在在欠付建设工程价款范围内对实际施工人***承担责任；被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司作为总承包人应对实际施工人***承担责任；被告**、***作为合同相对方根据《民法典》第五百零九条，应当全面履行自己的支付义务，被告应当支付欠付工程款及自己占用费给原告。工程交付使用及结算后，原告多次与被告**协商支付余款，被告**均以各种借款拒绝支付，被告的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向法院提起诉讼，请依法裁判。 被告**、***辩称：一、对于最终的工程价款，双方并没有达成最终的结算，应当对工程造价进行鉴定。1、施工员***和建工集团项目施工经理**虽然在《**市第十中学***队组劳务结算单》上签字，但是二人仅是“按图纸核对工程量”，并非原告所说的确认工程总价款及欠款的结算，不能视为工程价款和欠款的结算确认。2、原告主张以结算单结算价8786309.77元为本案的工程价款及欠款1853184.86元是没有事实依据。原告据以计算工程价款的依据是原告与**、***签订的《**市第十中学劳务分包合同》中对各分包分项单价的约定。但是，《**市第十中学劳务分包合同》从内容上看，是名为劳务分包，实为工程分包，依法应认定为无效合同；该分包合同虽约定有分项单价，并无广西建工集团建筑工程总承包有限公司和**市第十中学的确认，不能作为本案认定工程价款的依据。3、本案涉案建设工程并非全部由原告完成，工程量与工程价款均已失去按合同约定认定的条件。本案涉案的工程包括1#2#教学综合楼、女生***和学生食堂，但是在这些工程中，女生***的内墙抹灰、教学综合楼和学生食堂之间的连廊以及各工程的卫生清理等涉及将近10万左右的劳务工程并非原告完成。系原告未能按分包合同约定的时间和工程量完成工作，**、***出于无奈而联络第三方来做工，只是为了方便结算和支出劳务费用，仍以原告的名义来计算工程量。综上，**、***认为，对于最终的工程价款，双方并没有达成最终的结算，应当对工程造价进行鉴定。二、原告主张的赔付税金130166.59元没有事实和法律依据。**、***认为，该争议部分的审定金额是原告依据建工集团已支付给原告工资被要求开具相关发票，因此原告承担了相应的税金。事实上《分包合同》虽然未约定税费的承担主体，但是原告开具的发票属于购置相应材料或租赁器械所支出的费用，建工集团在支出这些费用的时候已经承担了税费的部分，原告主张按建工集团承担了税金的部分赔付其相应税费，没有事实和法律的依据。三、原告主张的资金占用利息利率过高，应当调整。本案《分包合同》并未约定逾期支付利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）为3.85%，本案即使**、***逾期支付剩余工程款，也应当按照年3.85%利率计算，原告主张以此3.85%为基咄加收50%利率计算过高。综上所述，请求法院在查清事实的基础上依法裁判，以维护**、***的合法权益。 被告广西建工总公司辩称：一、我方认为案由应为劳务合同纠纷，而不是建设施工合同纠纷，原告与**、***签订劳务分包合同是包工不包料，并且从原告提交的证据七中可以反映出，履约过程中，原告只是提供了劳务作业，并且原告与其手下的劳务工人只是领取了劳务报酬，所以应当属于劳务分包而不应当认定为建设施工合同纠纷；二、我方与原告没有任何合同关系，不应承担付款责任，**、***并非我公司的员工，也从未授权其对外签订合同，其签约行为仅代表个人，并且原告也没有任何证据证明**、***代表我公司在履约，双方所签订的合同属劳务合同，应遵循合同相对性原则，合同主体为**、***与原告，我公司不是合同当事人，没有付款责任；三、我公司已将案涉工程劳务分包给了齐众劳务公司，原告仅为齐众劳务公司项下的劳务队组，并非实际施工人，要求我公司承担付款责任没有法律基础。 被告**市第十中学辩称：我校建设工程项目是根据政府采购流程，采用公开招标的方式与中标单位建工总公司及北京建谊公司签订了合同，与原告没有任何关系，我校与建工集团公司签订的合同是4000多万元工程款，已支付了90%，在2021年1月28日，建工集团公司发函给我***将不存在拖欠农民工工资，目前，我校工程项目已于2020年9月份竣工并投入使用，建工总公司一直无法完成竣工验收，因此双方仍未进行结算，原告与**、***签订的劳务合同我校并不知情，与我校也没有任何关系。 被告北京建谊公司辩称：一、我方同意建工集团公司第一条答辩内容；二、我公司未与原告有任何的合同关系，我公司参与工地活动主要是与建工的项目经理及施工员发生更多的关系，其他人员我方均不认识也不知情；三、我方与第十中学签订的合同价款、设计费都是分别计列并转入各公司独立账户的。 被告广西齐众公司辩称：一、我公司在本诉讼中并非适格被告。1、我公司与被答辩人***并无劳务分包关系。我公司与被答辩人***没有签订过书面的劳动分包合同或口头协议，我公司仅是对施工项目在***平台登记的工人依法发放工资，与被答辩人并无法律关系。2、**、***与***签订的劳务分包合同我公司不知情，我公司也没有与**、***签订过书面的劳务分包合同。根据合同的相对性，我公司并非被答辩人劳务分包合同的相对人，因此我公司并非本诉讼的适格被告。二、被答辩人***与建工集团的结算我公司不知情。1、被答辩人与施工员***和建工集团项目施工经理**在《**市第十中学***队组劳务结算单》的确认，我公司不知情。2、我公司是根据**十中项目部提供的工资表来进行工人的工资发放。三、被答辩人主张的其购置材料和租赁器械税金130166.59元，我公司也无关联。我公司支队转到我公司的劳务工程款的税金负责缴纳，材料和租赁器械的税金与我公司无关联。四、被答辩人***在工程作业中并非实际施工人，我公司对有考勤有工资表的工人工资均已发放。***个人并非实际施工工人，我公司对有考勤有工资表的工人工资均已发放。综上所述，答辩人特具上述意见，请求法院在查清事实的基础上依法裁判，以维护答辩人的合法权益。 原告***与广西建工总公司、**市第十中学围绕诉讼请求依法提交了证据，被告**、***、广西齐众公司、北京建谊公司无证据提供，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告广西齐众公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2019年7月26日，**市第十中学作为发包方与广西建工总公司、北京建谊公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广西建工总公司、北京建谊公司总承包**市第十中学改扩建工程一期项目。2019年9月，被告广西建工总公司与被告广西齐众公司签订一份《建设工程劳务分包合同》，约定由广西建工总公司将**市第十中学劳务作业分包给广西齐众公司进行施工，工程规模为：1#2#教学楼6层，女生宿舍6层，食堂3层，框架结构，总面积2088.797㎡，具体按施工图纸为准。分包方式为：包工不包料。劳务分包总价（含税）为：暂定10662760元，因国家税收政策调整、税率调整等方面税务变更引起价格波动的，甲乙双方可再行协商约定合同总价，最终以结算审定为准。并约定了各项劳务单价的计算标准。同时约定广西建工总公司的现场代表为**，广西齐众公司的现场代表为陆京。 2019年9月15日，被告**、***与原告***签订《**市第十中学劳务分包合同》一份，约定由被告**、***将**市第十中学劳务项目分包给原告***进行施工。同样约定工程规模为：1#2#教学楼6层，女生宿舍6层，食堂3层，框架结构，总面积2088.797㎡，具体按施工图纸为准。合同第二条约定了劳务单价和劳务范围。第三条分包方式约定按施工图纸设计及变更通知单施工，原告***以包工包辅材、包辅助机具工具、包防护劳保用品（如：安全帽，水鞋，手套，雨衣，安全带等）、包安全、包质量、***施工及过程中照明设施线路。第四条分包单价及合同总价约定：1.本工程合同不涉及总价，结算时以实际面积乘以单价的积作为工程款最终结算价。第五条付款方式约定为①、工程竣工前乙方（原告***）应交齐决算资料，经有关部门竣工验收合格后，乙方应于30天内将决算书交甲方（被告**、***）进行审核，甲方应在15日内审核完毕并按审定后的结算总造价向乙方累计支付工程款至98%，余2%工程款作为保修金我，保修***修期6个月满后无息付清给乙方。其他过程不借支。合同第八条约定被告**、***指定***为代表，负责现场签证及验收事宜。及时支付进度款，并负责将进度款分发到原告手中。组织工程竣工验收和办理竣工结算。第九条约定原告***指定***为本工程负责人，作为原告代表，全面管理本工程相关事宜。 原告与被告**、***签订合同后，原告自行组织工人进行施工。在整个施工过程中，相关工程款项由广西建工总公司的现场代表即项目经理**及管理人员***核实后发放到广西齐众公司的账户，广西齐众公司扣除税费和管理费后，由广西齐众公司制作劳务工人工资发放表将全部款项支付给原告相关班组，或由***农民工工资发放平台进行发放原告工人工资。工程完工后，被告**在微信中要求原告和被告广西建工总公司的项目经理**核对工程量进行结算。2020年11月6日经被告广西建工总公司的管理人员***及项目经理**与原告结算，原告的工程款为2436436.27元未支付，其中该款包括五金材料款420069元（含税），钢管内外架617033元（含税）。结算后，原告确认被告已支付677018元，尚欠1853184.86元未支付。 另查明，被告广西建工总公司与被告广西齐众公司，广西齐众公司与被告**、***至今均未结算。 还查明，原告与被告**、***对支付的劳务款税金由谁承担在双方签订的合同中没有约定。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告的工程款如何认定；2、本案工程款应由谁承担责任；3、原告诉请的税金由谁承担。 一、关于原告的工程款如何认定的问题。本案中，被告**、***虽主张工程价款双方并没有达成最终的结算，应当对工程造价进行鉴定，施工员***和建工集团项目施工经理**虽然在《**市第十中学***队组劳务结算单》上签字，但是二人仅是“按图纸核对工程量”，并非原告所说的确认工程总价款及欠款的结算，不能视为工程价款和欠款的结算确认。对此主张本院认为，被告**、***与原告在双方签订的合同中第四条分包单价及合同总价约定：“1.本工程合同不涉及总价，结算时以实际面积乘以单价的积作为工程款最终结算价。……”。已经明确约定了各项内容单价，并约定了按图纸实际建筑面积计算，在确定了工程量的情况下即可计算出工程价款，因此施工员***和项目经理**在《**市第十中学***队组劳务结算单》签字确认的工程量及相对应的欠款金额2436436.27元则应认定为双方结算的工程欠款，不应另行再进行鉴定。此外被告**、***虽主张另有10万左右的工程款系由他人代为完成，但其并不能提供证据证明，对此主张本院不予支持。 二、关于本案工程款应由谁承担责任的问题。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中，被告**市第十中学将其改扩建工程发包给被告广西建工总公司、北京建谊公司承建，广西建工总公司又与被告广西齐众公司签订《建设工程劳务分包合同》，由广西建工总公司将**市第十中学劳务作业分包给广西齐众公司进行施工。被告**、***虽然没有提供相关转包或挂靠合同，但根据劳务款由广西齐众公司发放的事实及其没有派驻相关管理人员并结合被告**、***主张其挂靠广西齐众公司并签订有劳务合同的陈述，而被告**、***与广西齐众公司并没有合法的劳动关系，亦没有相应的资质，据此可以认定广西齐众公司的行为实质上为转包。广西齐众公司将该建设工程转包给**、***，属违法转包。原告***无劳务施工承包资质，其与被告**、***签订的《**市第十中学劳务分包合同》违反法律法规规定，为无效合同。被告**、***与原告之间签订的分包合同虽无效，但原告已实际提供劳务施工，根据合同相对性原则，应由被告**、***支付所欠的劳务款1853184.86元给原告***。 关于资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被告**、***在合同第五条第1项①约定：工程竣工前乙方（原告***）应交齐决算资料，经有关部门竣工验收合格后，乙方应于30天内将决算书交甲方（被告**、***）进行审核，甲方应在15日内审核完毕并按审定后的结算总造价向乙方累计支付工程款至98%，余2%工程款作为保修金，保修***修期6个月满后无息付清给乙方。其他过程不借支。”该条款已经约定了结算方式和付款时间。根据该约定，被告**、***应在结算后45天内支付劳务款给原告。被告**在微信中明确要求原告和被告广西建工总公司的项目经理**核对工程量进行结算。2020年11月6日经被告广西建工总公司的管理人员***及项目经理**与原告结算，应付原告的工程款8786309.77元，结欠2436436.27元未支付，则2%工程款保修金为175726.2元，结算后，原告确认被告**、***已支付677018元，尚欠1853184.86元未支付。故利息的计算应以1677458.66元（1853184.86元－175726.2元）为基数，从2020年11月7日起扣减45天后即2020年12月22日起至2021年6月21日止，以1853184.86元为基数，从2021年6月22日起至付清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 关于广西建工总公司、**市第十中学、广西齐众公司、北京建谊公司应否承担责任的问题。本院认为，原告系与被告**、***签订劳务合同，原告信赖的主体为被告**、***，而不是广西建工总公司、北京建谊公司、广西齐众公司，根据合同相对性原则，因履行该合同产生的债务应由被告**、***承担清偿责任，且被告广西建工总公司与广西齐众公司对劳务款并没有结算，原告***要求被告广西建工总公司、北京建谊公司、广西齐众公司连带责任无法律和事实依据，对此诉请本院不予支持。 虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，**市第十中学虽作为涉案工程项目的发包人，但**市第十中学与广西建工总公司的工程款尚未结算完毕，且原告***作为多层转包和违法分包关系中的实际施工人，并不属于该条规定中的实际施工人，不能突破合同相对性原则，其要求**市第十中学对欠付工程款承担连带责任无法律和事实依据，对此本院不予支持。 三、关于原告诉请的劳务款税金由谁承担的问题。原告与被告**、***在合同中并没有约定劳务款的税金由谁承担，在没有约定的情况下，开具发票是收款方的法定义务，依法税金应由承包人原告承担，故对原告要求被告承担税金的诉请本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告**、***支付劳务款1853184.86元给原告***； 二、被告**、***支付利息给原告***（利息的计算：以1677458.66元为基数，从2020年12月22日起至2021年6月21日止；以1853184.86元为基数，从2021年6月22日起至付清之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 本案受理费23278元，财产保全费5000元，合计28278元，由被告**、***共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　李　红 二〇二二年一月二十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　李　豪