上诉人甘肃惠能建设有限公司与被上诉人天水华建混凝土工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘05民终100号

上诉人（原审原告）：甘肃惠能建设有限公司，住所地天水市。

法定代表人：惠某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：窦某某，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：高某某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：天水华建混凝土工程有限公司，住所地天水市。

法定代表人：金某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢某，甘肃鑫盾律师事务所律师。

上诉人甘肃惠能建设有限公司（以下简称甘肃惠能公司）因与被上诉人天水华建混凝土工程有限公司（以下简称天水华建公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2018)甘0503民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃惠能公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判天水华建公司赔偿甘肃惠能公司工程损失费510548.01元、检测费36000元及逾期利息；2.本案上诉费用由天水华建公司负担。事实与理由：一、天水华建公司所供混凝土存在质量问题，一审对此认定事实不清。一是未将甘肃惠能公司委托第三方所做的混凝土抗压强度检测报告（以下简称检测报告）作为定案依据不当。在涉案合同明确约定混凝土的技术规范、标准和要求的情况下，发包方、建设方和天水市建设主管部门共同指定的第三方鉴定机构，按照技术标准鉴定符合法律和行业鉴定的惯例，并不存在一审认定的“质量委托鉴定属于技术性标准鉴定，不属于司法鉴定”而不能作为定案依据的情况。鉴定过程中，在进行抽检取样时，天水华建公司所派的检验员和司机在场监督，应当可以认定取样来自于其所供不合格混凝土。另外，天水华建公司在一审庭审调查和辩论中均承认其提供的部分混凝土存在质量问题，从其要求甘肃惠能公司仅支付后期提供的2万多元货款，放弃4万多元质量存在问题货款的情况可以证明该事实。二、甘肃惠能公司在发现货物质量不合格后及时履行了告知义务。一是从实际情况看，甘肃惠能公司及时派人与天水华建公司进行联系，告知其所供货物存在质量问题并要求签字确认，但其工作人员未签字，并称会向负责人汇报。另外，因混凝土质量问题导致33根桩出现不合格的情况，有关的单位和工地施工人员都知道，天水华建公司称不知情与常理不符；二是从证据提供情况看，天水华建公司负责人与甘肃惠能公司负责人因质量问题进行联系的照片和信息，可以证明出现质量问题后甘肃惠能公司在告知期内履行了告知义务。三、一审判决显失公平且适用法律错误。一是天水华建公司提供的混凝土质量不合格，一审判决由甘肃惠能公司给付不合格混凝土的货款并承担惩罚性违约金明显有失公平；二是《中华人民共和国合同法》第一百五十条并未规定一定要以书面的形式通知，一审判决认为未书面通知等同于未通知，属适用法律错误；四、由于混凝土质量不合格导致33根桩报废，造成甘肃惠能公司690多万元的合同损失和直接经济损失50多万元，天水华建公司应当赔偿甘肃惠能公司工程损失费510548.01元、检测费3.6万元及逾期利息。

天水华建公司答辩称:混凝土质量不存在问题，甘肃惠能公司所主张的损失也不存在，即使存在损失，也与天水华建公司供应的混凝土无关。

甘肃惠能公司向一审法院起诉请求：1.判令天水华建公司给付甘肃惠能公司工程损失510548.01元；2.判决天水华建公司给付甘肃惠能公司二次检测费用36000元。

一审法院认定事实：2017年9月5日，甘肃惠能公司、天水华建公司、案外人天水太昊航空改装维修股份有限公司签订了商品混凝土买卖合同一份，由天水华建公司给甘肃惠能公司承包的天水太昊航空客机改货机项目供应商品混凝土。合同约定，甘肃惠能公司如认为混凝土有质量问题，须在混凝土浇筑后30日内以书面方式向天水华建公司提出，否则视为天水华建公司提供的混凝土质量全部合格。同年9月6日至10月29日，天水华建公司向甘肃惠能公司供应商品混凝土168m3，货款合计68187.50元。甘肃惠能公司对天水华建公司供应商品混凝土的数量和货款数额均无异议。甘肃惠能公司以商品混凝土质量不合格为由，未向天水华建公司支付货款。2017年8月23日，甘肃惠能公司与案外人天水太昊航空改装维修股份有限公司签订了天水大型客机改货机项目桩基工程施工承包合同一份，由甘肃惠能公司负责天水大型客机改货机项目桩基础（振动沉管灌注桩）工程。承包工程后，甘肃惠能公司先行进行了试验桩，但经检测不合格，其中33根以作废处理。天水太昊航空改装维修股份有限公司以试验桩不合格为由，拒付试验桩工程款。2017年10月25日，甘肃惠能公司与甘肃建科技术试验检测有限责任公司签订了技术服务合同一份，由甘肃建科技术试验检测有限责任公司对天水大型客机改货机项目进行单桩静载荷试验检测，甘肃惠能公司支付检测费用。一审法院认为：天水华建公司提供的商品混凝土是否符合合同约定，即甘肃惠能公司主张的混凝土存在质量问题并应赔偿甘肃惠能公司因此造成的损失是否成立。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”本案中，甘肃惠能公司、天水华建公司在合同中约定，甘肃惠能公司如认为混凝土有质量问题，须在混凝土浇筑后30日内以书面方式向天水华建公司提出，否则视为天水华建公司提供的混凝土质量全部合格。甘肃惠能公司未在异议期内，以甘肃惠能公司名义向天水华建公司书面、正式提出质量异议，并由天水华建公司签收通知文书，故根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，应视为天水华建公司提供的混凝土质量合格，天水华建公司提供的商品混凝土符合合同约定。甘肃惠能公司提出的混凝土质量不合格，并以此主张工程损失及二次检测费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款的规定，判决如下：驳回甘肃惠能建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9266元，减半收取计4633元，由甘肃惠能建设有限公司负担。

本院二审期间，甘肃惠能公司提供了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：1.甘肃惠能公司项目部分别于2017年10月8日、10月13日、10月22日发出的关于天水太昊航空维修股份有限公司天水客机改货机项目试桩工程混凝土强度不足的通知3份；2.甘肃惠能公司内部微信群（宏洲岩土）互动内容截屏打印件5张；3.甘肃惠能公司项目部负责人窦某某与天水华建公司业务人员赵经理的微信、短信记录截屏内容打印件3张和光盘1张（光盘内容为微信聊天记录中发送的图片和视频）;4.甘肃惠能公司将试桩工程挖开后的照片2张。以上证据欲证明天水华建公司提供的混凝土存在质量问题，甘肃惠能公司在发现后，及时以通知的形式告知天水华建公司，天水华建公司拒绝签字的事实。天水华建公司质证称，证据1是甘肃惠能公司伪造的，在一审及上诉状中均未提及，如果真实存在，在一审时就应该提交，且天水华建公司从未收到该通知；证据2不属于新证据，该证据属内部间的交流，并不能证实甘肃惠能公司就混凝土质量问题履行了通知义务；证据3不属于新证据，且该证据未提到混凝土存在质量问题，反之可以证明混凝土没有质量问题，对于光盘内容不予认可；证据4不予认可。本院经审核认为，证据1系甘肃惠能公司单方制作，无法确认其真实性，在无其他证据佐证的情况下，无法证明甘肃惠能公司履行通知义务的事实，故不予采信。证据2和3，仅凭微信截图无法确认是甘肃惠能公司和天水华建公司的工作人员身份，涉及到质量问题的记载仅为“料太稀、晚上的灰质量太差、这料不能用”的表述，但不能有效证明混凝土质量存在问题。拍摄的图片和视频无法证明是天水华建公司供货的工地现场，亦无法直接证明混凝土存在质量问题，故对其不予采信。对证据4，从拍摄照片的内容来看，没有时间记载，也无法确认照片拍摄的地点，故亦不予采信。二审中，甘肃惠能公司申请了天水恒达工程质量检测有限公司的工程师张某某以公司的名义出庭作证，欲证明天水华建公司供给甘肃惠能公司的C50型号强度的混凝土存在质量问题。天水华建公司对证人证言发表了如下意见：（1）证人并未参与检测，检测机构未参与取样，送检样品均是委托方单方取得的，因此送检的商砼是否为天水华建公司生产不能确认；（2）涉案工程设计强度是C40,并不是C50,因此甘肃惠能公司试桩出现问题与设计有关。本院审核认为，证人张某某是以天水恒达工程质量检测有限公司的名义出庭作证，实际上是对天水恒达工程质量检测有限公司出具的混凝土抗压强度检测报告进行的说明，因此该证人证言与检测报告的证明效力具有同一性。根据张某某的陈述，其本人未参与具体的检测工作，取样人是甘肃惠能公司工作人员，委托单上监理一栏虽有签字，但在庭审中张某某亦记不起签字的监理人员姓名，因此检测公司并未尽到见证取样的职责，无法确定送检的商砼是天水华建公司所生产。另外，该检测公司是甘肃惠能公司单方委托且不在甘肃司法鉴定机构名录中，因此对该证人证言不予采信。二审经审理查明，对于天水华建公司向甘肃惠能公司供应的所有混凝土中，本案中双方仅对供货量是85立方，货款为37825元，型号为C50的混凝土存在质量争议。天水华建公司向甘肃惠能公司提供C50混凝土的时间为2017年9月6日至9月12日。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为天水华建公司向甘肃惠能公司供应的型号为C50的混凝土是否存在质量问题，甘肃惠能公司要求天水华建公司赔偿工程损失费510548.01元、检测费3.6万元及逾期利息的主张能否成立。一、二审诉讼中，甘肃惠能公司均以质量问题作为不支付拖欠货款及要求赔偿损失的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故本案中证明天水华建公司所供型号C50的混凝土存在质量问题的举证责任在甘肃惠能公司一方。从其提供的证据看，检测报告存在取样送检、鉴定机构资格等瑕疵，其二审申请出庭作证的证人张某某因其未参与取样，亦不能弥补上述证据存在的问题，故一审未以鉴定报告作为认定涉案混凝土是否存在质量问题的依据并无不当，甘肃惠能公司该上诉理由不能成立。二审中，天水华建公司提出结算单晚于检测报告的形成时间，但结算时甘肃惠能公司未变更价格，也未注明质量问题，故可证明所供C50混凝土质量并不存在问题，对此本院经审核认为，甘肃惠能公司提供的关于C50检测报告均形成于2017年10月4日至10月12日，天水华建公司与甘肃惠能公司结算于同年10月29日，结算单确未注明质量存在问题，也未扣除C50强度混凝土的价款，故也可以证实结算时双方并未因质量问题发生争议。关于甘肃惠能公司是否依约履行质量异议通知义务的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，从双方结算单来看，天水华建公司最后一次供应C50混凝土的时间为2017年的9月12日，但无证据证明甘肃惠能公司在合同约定的期限内，按照合同约定书面提出异议，故其应当承担举证不能的责任。诉讼中，甘肃惠能公司提出，涉案合同约定30天质量异议期过短，对此本院认为，甘肃惠能公司作为多年使用混凝土的建设公司，在商业交易中应熟知混凝土的特性并对自己的缔约行为负责，如在对于异议期间再无其他补充约定的情况下，应严格恪守合同约定，即在30天异议期内以书面的形式向天水华建公司进行通知，如存在通知送达对方拒绝签字的情况，亦可以采取拍照留置或邮寄送达等方式提出异议，以维护自身权益，在未采取适当方式的情况下，其应依法承担不利的法律后果。关于天水华建公司是否应当承担赔偿甘肃惠能公司工程损失费510548.01元、检测费3.6万元及逾期利息责任的问题。如前所述，因甘肃惠能公司未提供有效证据证明涉案混凝土存在质量问题，甘肃惠能公司要求天水华建公司因质量问题赔偿损失的主张依法不能成立。关于检测费3.6万元亦没有开具税务发票无法证明实际产生，因此甘肃惠能公司的上诉请求不能成立。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9266元，由上诉人甘肃惠能建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马忠福

审 判 员　李　兰

审 判 员　朱金平

二〇一九年三月二十八日

法官助理　刘　浩

书 记 员　刘　宇