某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终15396号

上诉人（原审原告）：***，男，住广东省揭西县。

委托诉讼代理人：范金荣，广东顺龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地广东省惠州。

法定代表人：丘晓晖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：温永刚，广东丰源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嘉杰，广东丰源律师事务所律师。

原审第三人：广东祥展建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：罗志坚，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。

原审第三人：罗锦超，男，住广东省佛山市禅城区。

原审第三人：罗又相，男，住广东省佛山市禅城区。

上诉人***、***因与被上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江公司）及原审第三人广东祥展建设工程有限公司（以下简称祥展公司）、罗锦超、罗又相建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，判令东江公司按第一项判决向***承担连带付款责任，即向***支付建设工程劳务费用1246708.50元及利息；2.本案一、二审全部诉讼费用由东江公司、***承担。事实和理由：1.本案应为劳务合同纠纷。涉案结算材料、东江公司用以付款的账户性质以及案件的其他基本事实可以证实本案为劳务合同纠纷。2.一审法院认定东江公司将涉案工程转包给祥展公司，***作为祥展公司的联系人和代理人与东江公司签订转包合同，该事实认定错误。本案没有证据证明东江公司与祥展公司签订的《工程施工内部责任书》实际履行且该责任书系属无效；关于涉案工程转包情况，一审法院并未向发包人及监理公司核实；一审法院根据***签约代表人的身份就认定其为工程实际施工承包人，缺乏依据。3.***的行为构成表见代理。涉案工程款均系由东江公司直接结算，***也一直认为涉案工程系由东江公司施工，***也系收取了东江公司的工资。4.东江公司应对涉案劳务费用的支付承担连带清偿责任。

针对***的上诉，***辩称其意见与其上诉意见一致。

针对***的上诉，东江公司辩称，1.***系承接莫某班组未完成的工程，莫某与罗又相签订的合同以及***一审提交的证据反映***承包的是工程，而非工程中的劳务部分，并且，***也不具有相应劳务资质。2.东江公司已将涉案工程全部转包予祥展公司且祥展公司应收取的款项须等结算后有盈利才收取，祥展公司也确认相关款项由罗锦超的账户收取。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***的全部诉讼请求；3.撤销《XXX体育馆工程结算》和《XXX体育馆建设工程主体项目材料款情况》；4.本案全部诉讼费用由***、东江公司承担。事实和理由：1.***系受罗又相、罗锦超的指派施工，其应向该二人追偿，***仅为祥展公司就涉案工程的受托人、协调人，并非发包人、总承包人、实际施工人，无义务也无能力承担涉案工程款。2.涉案《XXX体育馆工程结算》《XXX体育馆建设工程主体项目材料款情况》系***基于受托人身份受到胁迫，在产生重大误解的情况下签字，并非真实意思表示。3.罗又相、罗锦超在（2021）粤0606民初24896号案中向***、东江公司主张的工程款与本案有重叠，***、东江公司在本案中不应重复支付。4.***仅为涉案工程的协调人、代理人，不应承担任何付款责任，应当由东江公司承担付款责任。

针对***的上诉，***辩称，***不清楚***系祥展公司的受托人、代理人，***在上诉状中称其受东江公司的指派接收工地，对此***予以确认。本案没有证据证明***系受胁迫而签署涉案多份结算材料，涉案招投标过程、对外宣示以及工程结算验收都是东江公司参与，***向其追收欠款并无不当。***不清楚（2021）粤0606民初24869号案的情况，***应对重叠款项进一步说明。

针对***的上诉，东江公司辩称其与***没有任何关系，罗又相、***、祥展公司、罗锦超之间系何关系，东江公司不清楚，上述人员与***签订的任何协议均与东江公司无关，根据合同相对性，***也不应该向东江公司主张权利。***本案提出的诉讼请求中有部分金额与罗又相、罗锦超在另案中起诉要求东江公司承担的部分数额有重复，具体按照***的上诉状所述。

祥展公司述称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。2.***本案仅上诉认为东江公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，二审法院应依据不告不理原则进行审理。

罗锦超、罗又相未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令东江公司向***支付建设工程劳务费用款1246708.50元，并判令对其中886958.5元自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付逾期付款利息，直至清偿之日止；2.判令东江公司依约承担***为其代垫工人工资款359750元未返还***的利息，自2019年11月开始按月息1%暂计至2021年1月，计为53962.5元，以后续计至东江公司付清该款项之日止；3.判令***对上述款项承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由东江公司、***承担。

一审法院认定事实如下：（1）2019年3月6日佛山市顺德区XXX、佛山市顺德区XX建设有限公司作为发包人与承包人东江公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为XXX体育馆建设工程，包含二层体育馆及单层值班室的土建工程、安装工程、配电施工、市政工程等内容，签约合同价为13170252.58元；（2）2019年3月11日东江公司与祥展公司签订《工程施工内部责任书》，约定东江公司将其承接的XXX体育馆建设工程转包给祥展公司承接施工，承包范围按照东江公司与发包人之间形成的招标文件、投标文件承诺、施工合同及相关的补充协议执行，材料供应及工程款支付均执行东江公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定，东江公司与祥展公司分别在合同落款处盖章确认，***作为祥展公司联系人及代表在合同落款处签名；同日，祥展公司向东江公司出具《委托承诺书》，明确委托***签订上述《工程施工内部责任书》，祥展公司将承担该委托行为的全部法律后果和法律责任；（3）2019年8月1日罗又相与案外人莫某签订《施工承包协议》，约定XXX体育馆建设工程中的结构施工及二次装修施工由案外人莫某承接施工；（4）2020年5月14日***在以下材料上书写并签名：①2020年5月11日落款为“项目代表：罗又相”出具的《借条》，内容确认向***借款40000元支付XXX体育馆工程钩机费用，***书写“情况属实”并签名；②2020年5月7日《XXX体育馆工程2020年3月-5月份铁工班》清单，内容显示“剩余未付110122.5元”，甲方施工单位代表为罗又相，乙方代表为***等，***书写“上述的资金由***本人来支付”并签名；③2019年10月17日、2019年10月19日、2019年10月26日罗又相向***出具三份《收据》，内容确认分别向***借款219000元、100000元、40750元合计359750元，用于支付XXX体育馆工人工资，***书写“按约定从2019年11月开始计算利息”并签名；④2020年5月4日罗又相向***出具《XXX体育馆主体工程》的借支单据，内容确认因购买砼向***借款40000元，***书写“情况属实”并签名。2020年5月15日***在木工班工人工资收据及扎铁工程工人工资收据上签名。2020年5月19日***在《XXX体育馆工程***包清工》的清单上书写“同意加30000作为奖金”并签名。2020年6月15日***在罗又相向***出具的《XXX体育馆铁工点工》借支清单上书写“上述确认”并签名；（5）2020年7月13日***作为甲方与***作为乙方签订《XXX体育馆工程结算》，内容显示***包清工项目工程价款总金额为2216708.5元，已收款705000元，还欠1511708.5元，***及***均在该结算单落款处签名确认；2020年7月14日***作为甲方、***作为乙方、祥展公司作为丙方签订《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》，内容显示“甲方组织XXX体育馆建设工程欠款工程劳务费用……乙方劳务一共2216708.5元，已收款705000元，还剩1511708.5元”、“经过甲乙双方确认，甲方欠款一共1511708.5元，如甲方未能结清款项，丙方作为连带担保清偿责任”，***与***均在落款处签名，但祥展公司并未在该材料上盖章或签名确认；（6）2020年8月12日、2020年8月20日、2020年9月30日、2020年12月28日东江公司通过工人工资账户向***确认的班组工人共支付工资270000元，***向东江公司出具相应《收据》；（7）庭审过程中***、东江公司、***及祥展公司、罗又相、罗锦超陈述以下内容：①***陈述“我对被告***所述的他与第三人祥展公司、罗锦超、罗又相之间的关系都不清楚……第三人罗又相与工程的总负责人被告***找我接手……提供了东江公司与发包人签订的施工合同，并且说代垫的工程款以及工人工资都由被告东江公司支付……被告***一直确认是工程的负责人……材料及工程款项都是被告***审核签名后给被告东江公司，被告东江公司才付钱的……我只知道罗又相是工地的负责人”；②东江公司陈述“涉案工程所有事项由第三人祥展公司进行管理，我方仅作为名义上的总包进行代付款，而实际上该工程我方已经全部转包……根据工程的实际总包祥展公司及其相应的代理人的安排进行代付”“***并未对报价表中8-13项（工程款：565346元）进行施工……我方并不清楚现场原告实际施工的工程量，上述金额我方是根据莫某跟罗又相签订的施工承包协议中的报价表进行统计，而实际上的工程量及工人工资究竟是否达到报价表的数需要由被告***以及三个第三人和原告进行确认后才能得出”“我方是名义上的中标方，必须由我方付款、开发票，这样我方才能跟发包人结算”；③***陈述“被告***是出于能够尽快继续赶工，具体的项目金额需要以后进一步进行核算的想法之下，而被逼签订了该两份文件（《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》）”“原告退场后的工程已经继续施工了……原告退场时我没有对现场工程量进行测量”“我与祥展公司就涉案工程是合作关系。被告东江公司中标后，然后我介绍第三人罗又相，用祥展公司作为担保，如果罗又相没有做完，就让祥展公司做下去。我与第三人祥展公司在涉案工地是介绍关系，我介绍祥展公司做罗又相的担保，我也是做涉案工地的担保，担保的意思是如果罗又相的施工出现问题，就由我和祥展公司一起处理……通过签订内部责任书的方式做担保”；④祥展公司陈述“被告***并非是我方的工作人员，我方也从未授权被告***与原告进行相关的结算”“被告东江公司承接业主方发包的建设工程施工合同后，将涉案的工程再转包给被告***进行施工，但是由于被告***没有相关的施工资质，所以通过挂靠第三人祥展公司与被告东江公司签订相关的施工合同”“被告***与被告东江公司谈好，我方之前与被告***做过很多工程，被告***就以祥展公司的名义与被告东江公司签订了内部承包合同，但实际上所有的过程第三人祥展公司都没有参与过。对于被告***所述的担保费、介绍费不清楚”“我方只是与被告***有关系，与第三人罗锦超、罗又相没有关系”“我方在实际施工过程中从未有任何人员与原告方进行接触，也没有支付过原告款项”；⑤罗锦超、罗又相陈述“罗锦超与***是合伙关系，就合伙这一个工地，罗又相帮罗锦超、***做管理。从2020年5月11日下午，等于拆伙了，罗锦超、罗又相这边就退出了，就由***和东江公司接手了”。

一审法院认为，本案争议焦点在于，一、欠付工程款数额如何确定，二、付款主体如何确定。围绕上述争议焦点分析如下：

一、欠付工程款数额如何确定

（1）涉案建设工程合同效力如何认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

***为自然人，其与合同相对方形成的建设工程分包合同因缺乏相应施工资质，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。从庭审陈述可知，***在未完成工程的情况下中途退场，本案东江公司、***及祥展公司、罗又相、罗锦超均未在***退场时提出已完工工程存在质量问题，即将剩余工程交由第三人进行续建，对于续建前***施工的工程质量在未有反证的情形下一审法院推定为符合质量标准，***请求参照约定支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。

（2）欠付工程款数额如何确定

首先，***是否有权进行结算。从***，东江公司、***及祥展公司、罗又相、罗锦超庭审举证及陈述显示，东江公司及祥展公司均认为其并未参与实际施工管理，***及罗锦超、罗又相均认为***具有付款责任，***自述其前期为整个总包工程的担保人、协调人，后期为接手总包工程的施工人，故从涉案工程各方的主张内容均显示***有权与***进行已完工工程量的结算。

其次，《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》是否应予撤销。从实体方面***主张该两份材料应予撤销，理由为签订上述两份材料时是在胁迫的情形下，且存在显失公平的情形。从***举证的证据显示，《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》两份材料的内容来源于对《XXX体育馆铁工点工》借支清单、《XXX体育馆工程***包清工》的清单、《XXX体育馆主体工程》的借支单据、《收据》《XXX体育馆工程2020年3月-5月份铁工班》《借条》等材料的汇总和审核，时间从2020年5月14日延续至2020年6月15日，2020年7月13日与7月14日分别签订《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》。***并未举证证明***存在以造成损害为要挟的不法胁迫行为，或利用***处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的行为。***陈述其为了让工地尽快施工，在未进行审查的情况下签订了《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》，但从上述来源材料的签名日期显示，汇总与审核的时间较长，若***主观上疏于审查，为其自身行为存在过错，不能以此为据否认上述结算材料的法律效力。另，撤销权的行使须以诉讼或仲裁的方式行权，***并未在本案中提起反诉，综上，***抗辩《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》应予撤销，因证据不足及未以法定形式进行行使，一审法院不予支持。

最后，欠付工程款数额如何确定。东江公司及***抗辩认为《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》与***实际完工工程量不相符，认为应通过司法鉴定程序确定***实际完工工程量。庭审中东江公司自述其并不清楚***实际施工的工程量，应由***及祥展公司、罗又相、罗锦超进行确认，***自述在要求***退场并让第三方施工队伍进行续建的前提下，并未在退场时对***已完工工程量进行测量核实，故对于东江公司、***认为应通过司法鉴定确定***实际完工工程量的抗辩，因失去鉴定基础，亦无充分证据推翻诉讼前对工程价款达成的协议效力，对于东江公司、***该抗辩一审法院不予采纳。对于《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》中确定的欠付工程价款总额1511708.5元予以确认，签订结算单后东江公司通过工人工资专用账户向***班组支付了270000元工资款项，故欠付工程数额为1241708.5元。

另，欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，上述欠付工程款1241708.5元中包含了垫资359750元。对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外，结合从2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，一审法院对***诉求中利息标准予以相应调整。

二、付款主体如何确定

首先，东江公司是否应承担付款责任。从庭审双方举证及陈述显示，东江公司为整个工程的总包单位，其将工程转包给祥展公司进行施工，***作为祥展公司的联系人和代理人与东江公司签订转包合同。虽东江公司向***及其工人支付款项，但结合建筑施工市场现状，由总包单位通过专款专户支付工人工资亦为常见，***并未与东江公司签订施工合同，***庭审自述为罗又相与工程的总负责人***找***接手施工，向***出示的是发包人与东江公司的总包合同，该合同上并未显示罗又相或***与东江公司存在委托或雇佣关系，故罗又相及***的行为并未构成表见代理，在施工过程中亦不存在债的加入意思表示，***请求东江公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

其次，祥展公司是否应承担付款责任。***称与祥展公司为合作或担保的关系，对于前期工程其所为行为属于代表祥展公司的职务行为。祥展公司对上述说法予以否认，其认为***并非公司工作人员，与祥展公司为挂靠关系。从***起诉及庭审陈述显示，***在施工过程中并未向***披露其为祥展公司代理人，***对于涉案工程由东江公司转包给祥展公司并不知晓。***自述后期工程其变更为实际施工人，但该转变并未有证据显示需要得到祥展公司认可，由此可见对于涉案工程的施工安排，***与祥展公司之间关系较为独立，***具有独立的自主权，故***与***所为的结算行为无法认定为代表祥展公司的职务行为或受托行为，***请求祥展公司承担付款责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

第三，***是否应承担付款责任。***以祥展公司的名义向东江公司承接了XXX体育馆工程，并签订了《工程施工内部责任书》，在施工过程中对施工单据签证进行审核，申请总包单位向实际施工人支付工资，在***退场时与其进行结算，在形式上与***之间已经符合形成承发包关系的特征。在***签订的《XXX体育馆工程结算》《XXX体育建设工程主体项目材料款情况》内容显示，***作为付款人承诺向***结清款项，该意思表示清晰明确已满足债的加入的条件。结合上述两方面，无论***、祥展公司、罗锦超、罗又相内部关系如何，均不影响***对外向***承担支付欠付工程款的付款责任，故对于***该项诉讼请求，一审法院予以支持，***可在承担了付款责任后，依据其与第三人之间的关系另行主张权利。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***应在判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款1241708.5元及利息（利息计算方法：以359750元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年11月1日至2021年2月1日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月2日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8253.02元（已减半，***已预交）、财产保全费5000元，合共13253.02元，由***承担1253.02元，***负担12000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了照片打印件三张、《承诺书》一份，拟证明东江公司对涉案工程进行实际管理、组织施工。***向本院提交了：1.合作协议，拟证明罗又相是实际施工人，***与涉案工程无关。2.统计表、微信聊天记录、支付单据等，拟证明***在本案中主张的工程款与罗又相等在另案中向其主张的款项存在重复。

对***、***提交的证据，本院认证如下：经审查，***与***提交的证据均不足以证明其主张的内容，本院对上述证据均不予采信。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据***的陈述，其是承接了莫某未完成的工程继续施工，而莫某承接的是XXX体育馆“由基础承台至主体封顶图纸范围内的结构施工，二次装修施工”工程，故***承接的系建筑施工工程，本案案由为建设工程分包合同纠纷。***上诉主张本案案由为劳务合同纠纷理由不成立，本院不予支持。综合各方当事人的诉辩，本院对本案二审争议的问题评述如下：

关于涉案工程款的付款主体如何确定的问题。***上诉主张其为东江公司施工，***仅为东江公司的代理人，东江公司应承担付款责任。***上诉主张其为祥展公司的代理人，其无须承担付款责任。本院认为，首先，《XXX体育馆工程结算》《XXX体育馆建设工程主体项目材料款情况》显示，***是以个人名义与***结算，并以个人名义承诺向***支付工程款。***上诉主张其为祥展公司的代理人，但***是以个人名义与***结算，结算材料上并无祥展公司的签章，本案也无证据显示***是以祥展公司代理人的身份与***结算，故***主张其为祥展公司的代理人，无须对涉案工程款承担付款责任缺乏理据，本院不予支持。其次，与***结算的是***，***未出具过任何东江公司授权其与***进行结算的材料，***的行为并不构成表见代理，***仅以收取过东江公司支付的工程款等为由主张其合同相对方为东江公司，依据不足，本院对***上诉请求东江公司承担付款责任不予支持。由于***对***负有付款责任，故东江公司是否实际将涉案工程转包予祥展公司与本案处理结果无直接关系，故本院对***申请本院向佛山市顺德区XXX、佛山市顺德区XX建设有限公司调取涉案工程实际承包人的材料的请求不予准许。

关于涉案工程款数额问题。***上诉主张罗又相等人在（2021）粤0606民初24869号案中向其主张的部分款项与一审法院认定其应向***支付的部分工程款重复，但罗又相、罗锦超并非本案所涉工程的实际施工人，本案处理的是实际施工人***的工程款，罗又相等人另行起诉***的（2021）粤0606民初24869号案的审理与本案处理结果无关，故本院对***关于中止本案审理的申请不予准许，对其关于本案中其不应重复支付工程欠款予***的上诉请求亦不予支持。

综上，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31950.74元，由上诉人***负担15975.37元，由上诉人***负担15975.37元。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　潘伟丹

二〇二二年一月十三日

法官助理　张晓航

书 记 员　郭淑怡