某某与新疆天佑精工建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民事判决书

（2019）新29民终222号

上诉人（原审被告）：***，女，1971年9月1日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。

委托诉讼代理人：**，新疆**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆天佑精工建设工程有限公司，住所地：新疆阿克苏地区阿克苏市南大街信诚大厦B座11楼。

法定代表人：顾继亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，新疆制衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆天佑精工建设工程有限公司（以下简称天佑建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2018）新2901民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人**，被上诉人天佑建设公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决，依法确认***与天佑建设公司之间存在事实劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由天佑建设公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。天佑建设公司将其承建的工程分包给没有用工资质的***，***介绍***到涉案工地担任支模小工，后在工地受伤。***在工作过程中接受天佑建设公司和***的管理，***所从事的支模工作是涉案工程劳务的重要组成部分。天佑建设公司将工程项目违法分包给不具备用工资质的***，应当对***承担用工主体责任。

天佑建设公司辩称，一审判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。

天佑建设公司向一审法院起诉请求：1.判决天佑建设公司与***之间不存在劳动关系；2.由***承担本案诉讼费。

一审法院审理查明：2017年10月26日，天佑建设公司与***签订《工程劳务分包协议》。天佑建设公司将承建的636电台机房建设项目模板安装分包与***，施工范围为模板制安、拆除、二次结构支柱和拆除等等。同日，***经***介绍在上述分包的工地担任支模小工。***与***口头约定每天工资为200元，工资由***发放。2017年11月1日上午，***在使用切割机时右手拇指受伤，经送至医院住院治疗，***垫付医药费5000元。***出院后，要求工伤赔偿，经协商未果后，***遂向阿克苏劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与天佑建设公司之间存在事实劳动关系。2018年6月22日，经该仲裁委员会裁决，作出阿市劳人仲字[2018]27号仲裁裁决书，确认天佑建设公司与***事实劳动关系成立。天佑建设公司不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，天佑建设公司将承建的636电台机房建设项目模板安装分包与***，经***介绍，***在***分包的工地担任支模小工，工资与***约定为每天200元，该事实有天佑建设公司与***当庭陈述及天佑建设公司提交的与***签订的工程劳务分包协议予以证实，故如认定***与天佑建设公司成立事实劳动关系不符合法律规定的劳动关系的本质特征和成立条件。因此，对天佑建设公司主张与***不存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。一审判决：天佑建设公司与***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审期间上诉人***为证实其主张向法庭提交如下证据：

一、腾召万天佑建设公司636电台建设工程工作证复印件，拟证明***所在的劳务班组为天佑建设公司提供劳务。经质证，天佑建设公司对该证据的真实性、关联性不予认可，认为工作证与***无关。本院认为工作证仅能证明腾召万在新疆广电局636台机房工程从事木工工作，不能证明***与天佑建设公司之间存在劳动关系，故对该证据不予认定。

二、***中国建设银行账户交易明细，拟证明天佑建设公司于2018年9月11日向***支付支模劳务费50000元。经质证，天佑建设公司对该证据的真实性无异议，对***的证明观点不认可，认为转账名称是借款不是劳务费。本院认为该证据不能证明***与天佑建设公司之间存在劳动关系，故对该证据不予认定。

三、***证人证言。***当庭陈述：天佑建设公司将其公司的支模劳务分包给***，***找到腾召万从事劳务，双方协商按照33元/平方米计算劳务费，***与腾召万系夫妻，***与腾召万均在涉案工地从事劳务。2018年9月11日天佑建设公司转账给***的50000元系工人工资，***将工人工资交付腾召万。腾召万与***干活系自行安排时间，一般情况下是上班早下班晚。经质证，天佑建设公司与***对***的证人证言均予以认可。本院对***的证人证言予以认定。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从本案已查明的事实来看，***从事的劳动工程项目系案外人***从***处承包，***招用***在工地上工作，受***管理，由***安排工作和支付劳动报酬。由此，如认定***与天佑建设公司成立劳动关系不符合劳动关系的本质特征和成立条件。关于《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述法律规定均是指具备用工主体资格的承包方对在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故的劳动者，应当承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定***与天佑建设公司存在劳动关系，故对***主张与天佑建设公司存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长李伟力

审判员马婕妤

代理审判员***

二〇一九年三月十四日

书记员***