某某（上海）工业科技有限公司与常州市体育场地设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市新北区人民法院

民事判决书

（2016）苏0411民初836号

原告****（上海）工业科技有限公司（原名上海百利加防腐工程有限公司），住所地上海市延安东路588号东海商业中心一期25楼。

法定代表人：OLAFGUNTHER，该公司董事长。

委托代理人***，上海市中茂律师事务所律师。

委托代理人**，上海市中茂律师事务所律师。

被告常州市体育场地设施工程有限公司，住所地常州市天宁区晋陵中路517号赢通商务大厦701室。

法定代表人都小裕，该公司董事长。

委托代理人***，江苏高枫律师事务所律师。

原告****（上海）工业科技有限公司诉被告常州市体育场地设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日、5月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人**，被告委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2013年3月29日，原、被告签订常州现代传媒中心工程水泥基***工程项目施工分包合同，分包合同约定由原告承接传媒中心工程水泥基***工程。分包合同对单价、结算支付等进行了明确约定。原告完成该工程后，于2014年6月30日向被告发出完工通告和工程结算单。按照分包合同约定及施工过程中双方确认的新增工程量及单价，经原告初步结算，工程造价为961316元。2014年7月1日，原告将该工程实际交付给原告使用。在施工过程中，被告仅向原告支付595540元，扣除10%的质保金后，被告尚有269644.4元工程进度款未向原告支付。经原告催要，被告拒绝支付该款，故诉至法院，要求被告支付工程款269644.4元及利息，并由被告支付原告因主张权利产生的律师费用。

被告辩称,原告起诉的工程款与实际金额不符，支付余款的条件尚未成就，逾期付款违约金及律师费没有法律依据。需要以最终审计结果才能确定决算面积，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年3月29日，原、被告签订常州现代传媒中心工程水泥基***工程项目施工分包合同，分包合同约定由原告承接传媒中心工程水泥基***工程。分包合同对单价及暂估工程量进行了约定，工程预计造价为955400元（单价17元/平方米）。双方还约定工程付款进度及工程量变更的条款。

双方约定工程结算依据为：以国家审计部门最后审定的面积作为结算面积；双方约定的工程款结算方式为：合同签订后7天内付合同总价10%的工程预付款。工程竣工经甲方、总承包单位、监理和业主共同验收合格后一个月内支付至合同最终结算价款90%，其余10%作为质量保证金，在收到乙方提交的同等金额、有效期2年的银行质保函后7天内支付。乙方在申请工程款的同时提供相应工程所在地开具的工程发票；

合同签订后，被告按照合同约定工程量及标准支付了10%的预付工程款，原告按照约定进行了施工。2014年6月30日，原告向被告发出了完工通告和工程结算单，按照原告自认的工程结算单，原告合同内工程造价为884136元，合同外工作量77180元。

另查明，原告施工的水泥基***工程，系被告从中建三局建设工程股份有限公司（下称中建三局）处分包。被告与中建三局签订的合同，与原告施工对应部分的工程量相同，合同价款为983500元（单价17.5元/平方米）。双方约定的结算依据为：本合同工程量由甲方根据图纸计算得出，计量规则按照2004年《建设工程工程量清单计价规范》（工程量按实结算）。工程款支付办法为：合同签订七日内甲方（中建三局）向乙方支付合同总额20%的预付款……。进度款按完成施工部分经甲方、监理、业主验收合格，支付至已完工程总量85%。……经国家审计审核后支付至实际履行合同金额的95%。

再查明，原告施工的工程为常州现代传媒中心的一部分，该工程已经于2015年8月13日前通过国家优质工程奖复查（即涉案工程至少于该时间之前已经验收合格）。无证据显示该工程已经完成政府审计，亦无证据最终确认该工程各分项的实际工程量。合同履行中，原告收到被告支付的工程款共计595540元。被告自认已经收到中建三局的工程款占总工程量的85%。

还查明，原告原名上海百利加防腐工程有限公司，案件诉讼中变更名称为****（上海）工业科技有限公司。

上述事实，由原、被告之间的分包合同一份，工作联系单、完工通知单、工程结算单、付款申请一组，律师函、挂号信收据一组，现场照片一组，网络截图一组，企业信息一组，被告与中建三局之间的分包合同一份及当事人陈述证实，已经记录在卷。

本院认为，原、被告之间签订的施工分包合同内容完整，意思表示真实，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告按照约定进行了施工，该工程已经至少于2015年8月13日合格并交付使用，原告的工程款求偿权应当受到法律保护。原、被告作为具有相应资质的建筑企业，应当知道常州传媒中心的总工程量，政府审计不可能在某一单项验收合格后一个月内完成。双方签订的合同中约定“……验收合格后一个月内支付至最终结算价款的90%……”的条款，该条款与前述以国家审计部门最后审定面积作为结算面积存在明显的意思表述矛盾。鉴于双方对该条款均进行了有利于自己的理解，并据此作为抗辩对方的理由，本院认为，应当根据该工程的实际施工情况并考虑公平原则对付款条件进行解释。结合被告与中建三局签订合同中的付款条件，预付工程款10%的计算依据以及被告实际支付工程款情况，本院认为，应以竣工合格后一个月作为结算工程进度款的优先适用条件，政府审计结论应待最终结算工程款及质保金时适用。原告要求被告支付工程款的请求，理由正当，证据充分，应当支持。被告所做的应当等到政府审计完毕才能确定工程量，付款条件并不成就，不应付款的辩解，违反基本的公平原则且与本院认定的事实不符，本院不予采信。因涉案工程量尚未最终通过政府审计或结算，且原告主张的合同外工作量亦缺少有效证据确认实际发生的最终数额，本院认为，原告自认完成合同内工程造价884136元，该自认低于合同约定总价，可以作为结算基数的参照数据。根据被告自认从中建三局收取工程款比例及施工期间付款情况，本院认定付款比例应以合同内工程造价的85%为宜。原告主张的合同外工程量（含增加、变更签证）部分的工程款及违约金，其提交的证据尚有瑕疵，且无法确定具体的完工时间（违约金计算起算点），本院不予支持。原告可于工程结算时与被告协商或另行收集证据主张权利。因双方已经约定政府审计，原告提起的工程量评估申请本院不予支持。原告主张的律师费缺少证据印证，本院不予支持。被告所做应扣除代原告垫付短驳运输费的主张，其提交的证据存在明显瑕疵，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：

被告常州市体育场地设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告****（上海）工业科技有限公司（原上海百利加防腐工程有限公司）工程款155976元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5925元，由原告负担2325元，被告负担3600元；该款原告已经预交，被告应在本判决生效之日起十日内给付原告。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方人数提供副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交案件受理费。

审判长赵世友

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一六年五月二十六日

书记员陶涵栋