***、云南飞庆公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云33民终28号

上诉人（原审原告）：***，女。

委托诉讼代理人：熊振宇，云南春裕律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南飞庆公路工程有限公司。住所地云南省寻甸县风梧路**。统一社会信用代码：91530129734320265H。

法定代表人：陈涛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹雷，男，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***与上诉人云南飞庆公路工程有限公司（以下简称飞庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方因不服云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人熊振宇，上诉人飞庆公司的委托诉讼代理人尹雷、张承松出庭参加诉讼。在诉讼过程中，***申请笔迹鉴定和痕迹鉴定，本院启动了鉴定程序。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2019）云3323民初1号《民事判决书》，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，即判令被上诉人立即支付工程款3456099.73元。2．依法判令被上诉人以3456099.73元为基数按年利率6%支付自工程竣工交付之日起至全部款项付清之日止资金占用利息。3.涉诉一、二审费用全部诉讼费、保全费、鉴定费由飞庆公司承担。事实及理由：一、一审法院对上诉人实际施工合同内已计量部分事实认定错误。一审法院认定合同内上诉人实际施工的K54+140-K55+800段部分存在错误计算和漏计部分。一是已计量部分中被动防护网工程量应当为2000㎡，而不是一审法院认定的1341.96㎡。上诉人施工已计量部分包括排水沟、被动防护网、碎石垫层、片石垫层、015砼挡墙基础、C20砼挡墙基础、M7.5浆砌石挡土墙基础、M7.5浆砌石挡土墙墙身、挖路基石方（软石）、挖路基石方（坚石）、清表面积、挖根数量共13项，其中经飞庆公司与监理单位云南展旭公路咨询有限公司双方确认的被动防护网施工量为2000㎡，但一审法院仅认定了1341.96㎡，造成已计量部分工程差价151349.2元。故上诉人施工已计量部分总价款系4832871.773元，而一审法院认定已计量部分总价款为4681522.573元，属于认定事实错误。二是上诉人实际施工K54+140.000-K55+800000段工程量存在漏计部分。一审法院对上诉人已实际施工的漏计工程量部分未予核实，上诉人施工K54十140.000十800.000段中利用土方、弃土场毛石回填、挡土墙土石方开挖、塌方清理、施工便道开挖、排水沟土石方开挖、碎石垫层、片石垫层、C20砼挡墙基础部分存在漏计工程量。二、一审法院对上诉人实际施工的合同外工程量增量没有进行司法鉴定就不予认定，既没有法律依据也没有事实依据。上诉人实际施工的K53+840-K54+140工程量、弃土外运、零星工程等属于合同外工程量增量，一审法院没有准许上诉人进行司法鉴定而片面地审查上诉人提交的证据，不予认可上诉人实际施工K54+140-K55+800外的工程量属于事实认定错误。一是一审法院对上诉人施工的K53+840-K54+140的300米路基开挖工程量未予认定。2015年7月14日上诉人就组织机械、人员进场施工，施工过程中飞庆公司项目部的项目经理要求上诉人自K54+140界桩两端反向同时施工，故上诉人***除施工了K54+140-K55+800段1.66公里外，还施工了K53+840-K54+140的300米路基开挖，但一审法院对该工程量未予确认。二是上诉人除了实际施工K54+140-K55+800和K53+840-K54+140外,上诉人还施工了K53+840-K54+767弃土外运至3#处弃土场的工程量、碎石场回填、挡土墙的土石方开挖、施工便道开挖的工程量、运输材料、做杂工、挖垃圾坑、便道开挖等零星工程，该零星工程量也未予计量。三、一审法院认定被上诉人已支付工程款认定事实错误，被上诉人已实际支付的工程款为312万元，并不是一审法院认定的3291580元。一是上诉人收到的312万元工程款中，其中被上诉人支付的71万元的工程款系直接支付到合伙人陈昌亮的银行卡，而不是飞庆公司所称的77万元。飞庆公司向一审法院出示的《领条》系伪造的，上诉人既没有在该《领条》上签字捺印，也没有委托任何他人代为签字捺印。而且，一审法院也没有对上诉人可以进行签字鉴定进行释明，没有充分保障上诉人的诉讼权利，二是飞庆公司提交的支付上诉人使用油款、水泥款、炸药款中存在重复计算的工程款约11万元，飞庆公司要求上诉人在每一项单据中签字捺印，并在最终的合计项也签字捺印，存在重复计算的情况。以上两项总计约17万元系上诉人未收到的工程款，一审法院在没有进行审查和笔迹鉴定的情况下予以认定，属于认定事实不清。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，被上诉人应支付上诉人自工程竣工并交付被上诉人之日起的逾期付款利息。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法进行改判，支持上诉人的全部诉讼请求。

飞庆公司答辩称，该工程第一阶段是陈金才施工，第二阶段***施工，***退场后第三阶段飞庆公司进行施工，扣除陈金才和飞庆公司施工的量即可以进行结算。***离场时有施工现场录像保存，一审的时候***申请了工程量鉴定，我们都已经做好鉴定检材，但一审法院没有启动鉴定程序。一审法院把总监办超前预计方量全部算成***的工程量，一审判决后又发了两份不同内容的裁定书给我们，都不知道该履行那份裁定书的裁定。因一审法院不做鉴定导致三家人所做工程量算到***的工程量中。

飞庆公司上诉请求：1.依法改判驳回***一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案经中院二审发回重审，发回日期是2018年12月17日，一审法院至2019年10月31日才作出判决，超出了法律规定的审限。一审法院在2019年10月31日向上诉人送达判决书，于2019年11月5日向上诉人送达（2019）云3323民初1号裁定书一份，当日下午再次送达（2019）云3323民初1号裁定书一份，两份裁定书日期一样，案号一样，内容却完全不同，导致上诉人不知道哪份裁定有效哪份无效，上诉人也不知道要依据效力相同的哪份法律文书。二、法律关系错误。在一审的答辩意见中，上诉人答辩***于2016年与飞庆公司签订施工合同前，飞庆公司与陈金才签定了施工合同，该合同已经履行完毕，且双方对合同的履行部分己经做出了结算，工程款己经支付完毕，***无权对飞庆公司与他人己经结算清楚并解除了的合同再行主张权利。一审法院离开了本案最基本的“合同关系”的法律关系，完全违背了保护合同当事人的原则，违背了尊重合同意思自治的原则。三、证据认定。1.对***提交的9组证据，一审法院评判中只对证据1、2、4真实性予以认可对证明目的只字不提，3、5、6、7、8、9均没有认可。证据4飞庆公司明确质证“该证据恰好能够证明2015年6月23日飞庆公司与案外人陈金才签订施工合同的事实，合同约定飞庆公司将维福公路K54+140-K55+800范围内施工给陈金才工程队的事实，该合同的相对人是陈金才，2016年8月31日由陈金才提出解除合同，该合同履行期间结算工程价款为1538712.79元，己经全部支付，而本案中***起诉部分包含了己经结算处理的合同关系，违反法律规定，侵犯了案外人及飞庆公司的合法权益。对于关键证据4上诉人的质证意见一审法院视而不见，完全不做任何评判和认定。2.飞庆公司一共提交了5组证据，一审法院评判：“本院认为，***无异议的证据本院予以采信，证据2因施工方没有签字认可，本院不予采信，证据3罚款通知书3份因没冇被处罚人的签字，本院不予采信”对于证据4、5在本案中最为关键的决定本案最基本法律关系和基本事实的证据一审法院未做认定。证据4证明陈金才合同进行结算和解除的整个过程。证据5证明了与***签订的合同内容特别注明“其中K54+740-K55+800段前期己经施工项目（即陈金才履行合同段）双方己经结算并签字”该证据没有认定。一审法院又引用了司法解释的规定依据该合问附件的《劳务施工合同单价表》计算得出判决结果，岂不是矛盾之极。3.法院当庭出示了一份依法调取的《统计里程K54+140-K55+800(汇总)》表，该表上面顶头处有出具人手写的“此数量为总监办对项目部计量数量”字样，法庭出示该证据时飞庆公司质证意见为“该表己经标注清楚是项目部与总监办之间的结算量，包含了陈金才施工部分，包含了项目部自己施工部分，还包含了在计量过程中未实际施工预先估计计量部分，不能作为***与上诉人的结算方量依据”，在一审判决书中未对该份证据认定，但是一审的所有判决数额都是依据该份证据计算出来的。四、计算依据和计算数据、结果严重错误。1.计算依据错误。上条第3项已经阐述得很淸楚，法院依据代表业主方的监理公司与飞庆公司之间的结算方量汇总单，作为飞庆公司与***之间的计量依据计算错误。监理方出具的汇总表手写备注了“此数量为总监办对项目部计量数量”一审法院却以此作为依据。并且，怒江州中院在（2018）云33民终158号《民事裁定书》第2页上已经非常清楚的写明“本院认为，……以发包方、承包方与监理方之间的计量单主张权利，存在以下问题：1.主张的工程量与实际完成的工程量存在差异。***要求按照发包人与云南飞庆公司之间的计量作为结算其己完工程量的主张无事实依据”。上级法院如此明确的观点，并据此发回重审，一审法院看都不看一眼，大笔一挥再次适用了一模一样的错误依据作出判决。2.工程计算方法和依据单价错误。一审法院口头告知飞庆公司，判决书第9页的所有计算是依据双方签订的合同附件《劳务施工合同单价表》所列的单价进行计算得出的，该单价表所列12项，判决书上算出14项，不知多出来的两项怎么来的。《劳务施工合同单价表》中第二、三栏明确备注了“包含挖方段的清场、机械开挖、装卸、1KM范围内运输、弃土场平整等全部工序(土石比例按照挖土方70%、挖石方15%、机械凿石15%计算)”一审判决书计算时无视这一明确约定，单这一项就多计算了近90多万。3.一审判决书第9页的计算数字通篇错误，合计数与所列单项数据汇总相加差距30万。虽然经过两次补正裁定，飞庆公司不知道哪份裁定结果是有效的。五、目前飞庆公司就本案有一份判决书，两份相同日期、相同案号的民事裁定书，三份具有同等效力的法律文书载明的判决结果各不相同,也不知道飞庆公司依据哪一份法律文书？综上所述，由于本案一审程序违法，基本事实没有査淸楚，法律关系混乱，证据错误认定，最后作出了错误的判决，严重损害了飞庆公司的利益，请二审法院依法改判。鉴于本案是发回重审的案件，请二审法院指定其他法院审理或者依法提审。

***答辩称，飞庆公司的上诉理由没有事实和法律依据，陈金才所签订的施工合同中的施工都是***完成的，陈金才没有投入过一分钱，没有陈金才施工的工程量，一审法院依据监理方调取前期施工计量计算的，飞庆公司的施工量不会计入到***那里。陈金才跟项目部是签过一份合同，但从头到尾都是我组织机械人员做的工程，陈金才从来没有做过一天的工程，也没有到过工地，飞庆公司就要把工程量计算给陈金才，而陈金才名下所耗用了的油款及水泥还有其他耗材飞庆公司却算在我的账务内是自相矛盾的。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付已确认工程量工程款1712871.773元及未计量部分工程欠款1743227.96元，共计3456099.73元；2.依法判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

一审法院经审理确认的本案事实是：2015年6月23日，陈金才与被告云南飞庆公司（公司原名称为:寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）签订施工合同，获得维福公路K54+140—K55+800（全长1.66km）范围内的“路基挖方、改河（改渠、改路）挖方、路基填筑（包括填前面压实、特殊路段处理及本桩利用土石回填）、桥台及涵台背、挡墙墙背回填、路基下挡墙等路基施工权，合同期限为一年，合同约定按实际完成的工程量结算。2015年7月6日，陈金才将该段工程转给黄永张、吴朝荣、范玉荣、原告***施工，2015年7月14日，原告***组织机械，人员进场施工，黄永张、吴朝荣、范玉荣进场施工一段时间后退出，后该合同路段全部由原告***组织人员施工。在施工过程中，被告以原告无专职安全员、没有按整改通知执行整改、拒签和不接受项目部下发的文件为由对原告作出12000元的处罚；原告认为因项目部擅自变更合同单价，才导致双方产生争议。原、被告又于2016年8月28日签订了施工合同，于2018年2月8日被告云南飞庆公司以原告***未取得建筑工程施工资质为由向本院提起确认合同无效的诉讼，本院已判决确认无效。从2015年7月14日至2017年9月13日止，原告***施工队已经完成k54+140—k55+800段并经云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办确认的方量：水沟1018.77m3×230元／m3=234317.1元；被动防护网1341.960㎡×230元／㎡=308650.8元；碎石叠层26.834m3×120元／m3=3220.08元；片石垫层122.246m3×80元／m3=9779.68元；C15砼挡墙基础388.820m3×390元／m3=151639.8元；C20砼挡墙基础305.561m3×390元／m3=119168.79元；M7.5浆砌石挡墙基础634.067m3×230元／m3=145835.41元；M7.5浆砌石挡墙墙身5329.73m3×230元／m3=1225837.9元；挖土方28217.011m3×8元／m33=225736.088元；挖石方（软石）32919.835m3×18元／m3=592557.03元；挖石方（坚石）32919.835m3×48元／m3=1580152.08元；清表面积27048.775㎡×1元/㎡=27048.775元；挖根数量2478棵×13.68元/棵=33899.04元；抛石挤淤296m3×80元=23680元。以上各项合计4349191.773元。被告云南飞庆公司已经支付3291580元，被告云南飞庆公司尚未支付1081291.73元。

一审法院认为,原告在无相应资质情况下与被告云南飞庆公司签定了《施工合同》后对所承包的工程进行了施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程序施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，是无效的。原告与被告云南飞庆公司签定施工合同后，即组织施工人员进行施工，完成了全部施工任务，且工程已交付被告，工程量经云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办确认，依照，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告主张由被告云南飞庆公司支付工程款3456099.73元的诉讼请求，因在本案中原告施工工程方量总监办确认后总价款为4349191.773元。被告云南飞庆公司已支付3291580元，对被告云南飞庆公司尚未支付1081291.73元本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告云南飞庆公司于判决生效后十日内一次生支付给原告***工程款1081291.73元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案诉讼费34448元，由原告***承担19917元，由被告云南飞庆公司承担14531元。

二审庭审中，飞庆公司向法庭提交了三组证据：第一组证据：1.2016年8月16日《福贡县维福公路土建一合同段项目部和劳务外包队协调会议纪要》；2.2016年8月31日《关于陈金才（陈昌亮）劳务施工队最终结算说明》；3.2019年5月15日《统计里程K54+104-K55+800(汇总)》。欲证明1.2016年8月16日，陈昌亮、***共同确认“陈昌亮施工队自K54+750往项目部方向施工”。即汇总表中K54+140至K54＝750区间不属于***施工范围。2.2016年8月31日，***确认陈金才前期施工，即2015年6月23日至2015年7月14日期间施工部分，不是***施工范围。3.2019年5月15日，云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办注明“汇总数量为总监办对项目部计量的数量”。第二组证据：2019年11月6日云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办在汇总表上注明“提交给福贡县人民法院的汇总表中“考虑到对其他已完工程不能100%计量，总监办对项目部路基土石方工程进行预计量及支付，现场部分路基土石方未开挖的、或开挖不到路槽设计标高的，已按原设计进行计量支付”《统计里程K54+104-K55+800（汇总）》表一份。欲证明汇总表是按原设计预计量方式，并不是依据实际完成量核算，现场部分路基土石方未开挖和开挖不到路槽设计标高的现象客观存在至今。汇总表中的计量属于***施工队已经完成的没有事实依据。第三组证据：2018年12月11日《调取证据函》。欲证明施工队名称是陈昌亮劳务施工队，印证证据一。一审法院认定“2015年7月14日至2017年9月13日，***施工部分”，实质是***与陈昌亮合伙进行。一审法院遗漏判决结果与其存在法律上的利害关系的必要诉讼参与人陈昌亮。第四组证据：（2019）云3323民初1号《民事裁定书》二份。欲证明一审法院在判决书中确认的给付金额任意变换，没有解释计算依据。即便生效当事人也无法遵照执行。

经质证，***对飞庆公司提交的第一组证据提出在一审中就已经提交过了。对其证明目的不予采信，认为虽然合同是以陈金才的名义签订的，但2016年8月17日的材料款39万元多、拨款现金100万元都记在***名下，陈金才未实际施工，实际施工人是***，工程量不应该计算给陈金才。对第二组证据认为不能作为证据使用，飞庆公司为了逃避法定义务所制作的，一审的时候未提出，之后才找监理公司出具，工程计量都进行过核实，三方确认后进行签字。对其证明目的不认可。第三组证据真实性、合法性予以认可，对其证明目的不认可。第四组证据不存在对方所说的无法执行问题，我方收到的只有一份裁定书，

***申请两个证人李某、杨某出庭作证。欲证明***所施工工程存在漏计量部分。经当庭向证人李某询问，李某陈述其到工地时计量部分已经完工，工程漏计项是***提供的，李某进行统计。杨某陈述其实际参与了施工，***确实在该路段做过工程，但其不知道是否漏计工程量。

经质证，飞庆公司对李某的证言三性不予认可，认为证人李某并未参与施工，***的工程做完之后李某才出现，他并不知情，只是单方的一个统计，其证言与本案无关联。对杨某的证言真实性没有异议，认为证人的证言恰好证明吴朝荣的存在。***对两个证人的证言予以认可。

庭审后，***提交了内容为“双桥国派出所栽花共4天每天1500元合计6000元，给派出所栽花大路捞沟安排杂工94个工每天150元，共计14100元。总：合计20100元”落款日期为2015年9月12日，签名为李云的《伊天红安排》证据一份。经质证，飞庆公司不予认可该份证据。经当庭向飞庆公司维福公路项目部前负责人尹天红核实，尹天红陈述***在2015年确实在飞庆公司的安排下做过这些工，但具体安排了几个工，做了几天不清楚，飞庆公司也未把该笔工钱支付给***。飞庆公司对尹天红的陈述予以认可，但认为要对具体的数字回去后进行核实。

庭审过程中，***申请对飞庆公司提交的2017年1月22日出具的77万元《领条》中***的签名、捺印不是***本人的签字和指纹，申请司法鉴定。本院启动了鉴定程序。双方共同委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，云南天禹鉴定中心于2020年7月9日作出文书司法鉴定意见书和痕迹司法鉴定意见书。文书司法鉴定意见：日期为“2017年01月22日”的《领条》原件落款施工队负责人处签写的检材JC“***”签名字迹与提取作比对检验的样本YB“***”字迹是同一人所写。痕迹司法鉴定意见：日期为“2017年01月22日”《领条》原件中按有的JC1－1、JC1－2指印与提取作比对检验的***捺印的YB－1右手拇指指印是同一人所留。

经质证，飞庆公司对两份鉴定意见书三性予以认可。***对三性不予认可，认为自己确实没有在此份《领条》上签名和捺印。

本院依职权向陈昌亮作了一份询问笔录，陈昌亮陈述前期其与***进行过合伙，之后双方产生矛盾后其退伙。所有工程系***一人所做，陈金才没有实际进行施工。被动防护网也是由其拉运的材料和所施工的，实际应该做了1980平方。

经质证，飞庆公司不认可陈昌亮的证言，认为陈昌亮之前是***的合伙人，不应该作为证人作证。***对陈昌亮陈述予以认可。

经审查，本院认为飞庆公司提交的三组证据，第一组证据一审中已提交，二审中对该组证据三性不再评述，对二审中所要待证的事实不予采纳。第二组证据中的总监办说明，无其他证据予以印证，本院对其证明目的不予采纳。第三组证据仅能证明陈昌亮与***前期存在合伙关系。第四组证据是对（2019）云3323民初1号判决书的补正裁定。经核实，（2019）云3323民初1号判决书中工程款金额和诉讼费金额计算有误，一审法院作出补正。工程款支付补正为：“被告云南飞庆公司于判决生效后十日内一次性支付给原告***工程款1389942.573元”。诉讼费金额补正为：“本案诉讼费44252元，由原告***承担26943元，由被告云南飞庆公司承担17309元”。应以此份补正裁定为准。***申请出庭作证的两个证人其证言不能证明工程存在漏计量的事实，对该证明观点本院不予采信。本院依职权向陈昌亮作的询问笔录与客观事实相符，本院予以采信。云南天禹司法鉴定中心依法作出的痕迹司法鉴定意见书和文书司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法、依据充分，鉴定意见客观有效，***虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，故本院对两份鉴定意见予以采信。对***庭后提交的《伊天红安排》的证明，飞庆公司予以认可，本院予以采信。

经征询双方当事人对于一审法院审理确认的事实有无异议，***对一审法院认定的事实：1.认为被动防护网不是1341.96㎡而是1943.9㎡，遗漏了未计量工程。2.飞庆公司支付的款项不是3291580元，应该是312万元。飞庆公司对一审法院认定的事实：1.2015年7月6日前，遗漏陈金才施工；2.后该合同路段全部由***组织人员开始施工，应该改为***部分施工到其2017年9月13日退出；3.***施工队已经完成工程不符合事实，到现在为止工程仍处于停工状态；4.土方、石方的计算单价无异议，但计算标准从何而来。因上述异议系上诉人的主张和理由，本院在以下说理部分一并回应。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。

二审另查明，陈金才与飞庆公司于2015年6月23日签订《施工合同》后并未实际施工，飞庆公司也未向陈金才拔付过工程款项。涉案工程实际施工人为***。庭审后，本院组织双方对***工程量及工程单价进行核对。工程量双方均同意按照云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办出具的《统计里程：K54+140.000－K55+800.00（汇总）》（以下简称汇总表）进行核对，工程单价同意按照双方于2016年8月28日签订的《施工合同》约定的单价计算。经核对，双方对汇总表中以下工程量及工程计价无异议：水沟1018.77m3×230元／m3=234317.1元；碎石垫层26.834m3×120元／m3=3220.08元；片石垫层122.246m3×80元／m3=9779.68元；C15砼挡墙基础388.820m3×390元／m3=151639.8元；C20砼挡墙基础305.561m3×390元／m3=119168.79元；M7.5浆砌石挡墙基础634.067m3×230元／m3=145835.41元；M7.5浆砌石挡墙墙身5329.73m3×230元／m3=1225837.9元；清表面积27048.775㎡×1元/㎡=27048.775元；挖根数量2478棵×13.68元/棵=33899.04元；抛石挤淤296m3×80元=23680元。以上各项合计1974426.575元。***对汇总表中被动防护网的工程量有异议，对单价无异议。飞庆公司对汇总表中土石方方量和一审法院确认给***的土石方比例及挖石方单价有异议。另查明，飞庆公司中标合同中约定的土石方比例为土方30%、石方70%。土方单价8.88元／m3，石方单价29.22元／m3。飞庆公司中标合同里没有约定挖石方、机械凿石。***与飞庆公司签订的《施工合同》中约定的土石方比例为土方70%、石方30%（挖石方15%、机械凿石15%），土方单价8元／m3，挖石方单价18元／m3，机械凿石单价48元／m3。经合议庭再次到施工现场核对，飞庆公司同意土石方比例按照其中标比例即土方30%计算、石方70%计算给***，被动防护网飞庆公司同意按2000㎡计算给***。飞庆公司提交的2017年1月22日出具的77万元《领条》中***的签名、捺印系***本人的签名和捺印。二审中***申请对其漏计工程量部分进行司法鉴定，经到现场核实和对双方询问，由于***退场后，飞庆公司进行了施工，现双方对***所做工程范围无法达成一致，鉴定范围无法确定，本院不予启动鉴定程序。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议焦点为：飞庆公司是否应支付***工程款？如需支付具体应是多少？

本院认为，经查明，2015年6月23日陈金才与飞庆公司签订合同后并未实际进行施工，***为涉案工程的实际施工人。***于2016年8月28日与飞庆公司签订《施工合同》，双方对工程单价进行了约定，现***已将其所施工工程交付飞庆公司，飞庆公司应支付相应工程款。经核对，双方对一审法院认定的以下工程量及工程价款无异议：水沟1018.77m3×230元／m3=234317.1元；碎石垫层26.834m3×120元／m3=3220.08元；片石垫层122.246m3×80元／m3=9779.68元；C15砼挡墙基础388.820m3×390元／m3=151639.8元；C20砼挡墙基础305.561m3×390元／m3=119168.79元；M7.5浆砌石挡墙基础634.067m3×230元／m3=145835.41元；M7.5浆砌石挡墙墙身5329.73m3×230元／m3=1225837.9元；清表面积27048.775㎡×1元/㎡=27048.775元；挖根数量2478棵×13.68元/棵=33899.04元；抛石挤淤296m3×80元=23680元。以上各项合计1974426.575元。对以上双方无异议的工程量及工程价款本院予以确认。对***有异议的被动防护网工程量，飞庆公司同意按2000㎡计算给***，对230元／㎡单价无异议。对此***被动防网工程款为2000㎡×230元／㎡=460000元；对飞庆公司有异议的土石方方量、土石方比例和挖石方单价，飞庆公司同意按其中标的土石方比例计算给***，即土方30%，石方70%，本院予以采纳。对土石方方量飞庆公司主张汇总表中的土石方量存在超前计量，但飞庆公司未提交相应证据证明超前计量的工程段及工程量，本院采纳汇总表中所确认的土石方方量即挖土方28217.011m3，挖石方65839.669m3，因双方对挖土方单价均无异议，对此***挖土方工程款为28217.011m3×8元／m3=225736.088元。挖石方***主张应按双方签订的《施工合同》中约定的石方比例和单价进行计算即挖石方（单价18元/m3）和机械凿石（单价48元/m3）。经审查，***主张的石方单价超出了飞庆公司中标的石方单价，本院不予采纳。因***与飞庆公司《施工合同》中约定的土方单价为8元/m3，飞庆公司土方中标单价为8.88元/m3，双方约定的土方计价比例大致为飞庆公司提取了10%的费用，因涉案工程土石方共同施工，应共同计价，故本院参照飞庆公司与***约定的土方计价比例计算石方单价较为妥当。即：飞庆公司石方中标单价29.22元／m3，飞庆公司提取10%的费用后挖石方单价为26.298元／m3（29.22元／m3×90%），对此***挖石方工程款为65839.669m3×26.298元／m3=1731451.641元。一审法院计算的挖石方单价已超过飞庆公司的中标单价不妥，本院予以纠正。另，***主张在尹天红做项目部经理时，让其去双桥派出所出工，共计20100元，飞庆公司予以认可，本院对***该笔款项的主张予以支持。综上，***以上工程款共计为4411714.304元（1974426.575元+460000元+225736.088元+1731451.641元+20100元）。一审法院认定飞庆公司已支付***工程款项3291580元，***主张飞庆公司材料款重复计算约11万元，经核实，在飞庆公司提交的单据中有四张周诚兴领取水泥的单据，款项共计27000元，***所述周诚兴不是其工程段的施工人员，经与飞庆公司之前的项目部经理尹天红核实，周诚兴系一施工路段的安全员，不是李太珍施工队人员。对此该笔材料款不应计算在***施工队。其余***在飞庆公司领取了的材料款均有***签字。故飞庆公司已支付***工程款项应为3271480元（3291580元－27000元）。***主张漏计量工程欠款1743227.96元，其陈述漏计量工程系双方口头约定，一审时***提交了单方制作的一份工程量表和单方结算表，对此飞庆公司也不予认可，***该主张不成立，本院不予支持。二审中，***提出飞庆公司应以3456099.73元工程欠款为基数按年利率6%支付自工程竣工交付之日起至全部款项付清之日止资金占用利息。因该主张在一审中***未提出，二审中本院向其释明不予审理。综上，***所获工程款应是1140234.30元（4411714.304元－3271480元）。飞庆公司主张陈金才施工部份不应计算给***，经查明，陈金才并未实际施工，飞庆公司也未将工程款拨付给陈金才，飞庆公司的该主张不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***与上诉人飞庆公司的上诉请求部分成立，部分不成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：

一、撤销云南省福贡县人民法院（2019）云3323民初1号民事判决书。

二、云南飞庆公路工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给***工程款1140234.30元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回云南飞庆公路工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44252元，由***负担29692元，云南飞庆公路工程有限公司负担14560元。二审案件受理费44252元，由云南飞庆公路工程有限公司负担14560元，***负担29692元，鉴定费8800元，由***负担。

审判长　　江丽飞

审判员　　陈中朝

审判员　　肖媛华

二〇二〇年八月二十日

书记员　　夏玉琴