某某与云南飞庆公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省福贡县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云3323民初1号

原告：***，女，汉族，1976年4月6日生，家庭住址:云南省临沧市永德县崇岗乡军捞村兰皮水**，现住福贡县。

委托诉讼代理人：李雪伟，云南大怒江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告:云南飞庆公路工程有限公司（公司原名称:寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）。

地址:云南省寻甸县仁德镇凤梧路11号。

法定代表人:陈涛，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:李本涛，云南兴祥（大理）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告***与被告云南飞庆公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告***于2018年3月13日向本院提起诉讼，本院依法适用普通程序进行了审理，于2018年9月10日作出一审判决。被告云南飞庆公路工程有限公司不服一审判决提出上诉。2018年12月17日，怒江傈僳族自治州中级人民法院作出（2018）云33民终158号民事裁定，以本案事实不清，适用法律错误为由，撤销原判，发回重审。本院于2019年1月4日立案登记，在诉讼过程中原告***变更了诉讼请求，本院依法另行组成合议庭，于2019年4月23日第一次公开开庭审理，2019年10月25日第二次公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人李雪伟，被告云南飞庆公路工程有限公司的委托诉讼代理人李本涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告立即支付已确认工程量工程款1712871.773元及未计量部分工程欠款1743227.96元，共计3456099.73元；2.请求人民法院依法判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

事实和理由：被告云南飞庆公路工程有限公司（以下简称“云南飞庆公司”）中标福贡县维福公路建设项目，成立寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司维福公路项目部（以下简称“项目部”）。项目部将一标第1合同段K54+140—K55+800（全长1.66km）范围内的“路基挖方、改河（改渠、改路）挖方、路基填筑（包括填前面压实、特殊路段处理及本桩利用土石回填）、桥台及涵台背、挡墙墙背回填、路基下挡墙劳务施工，具体的工作内容详见附件1劳务施工单价表”，以包工包料的方式分包给原告施工。

2015年7月14日原告组织机械、人员进场施工，按时按质完成施工任务。2016年3月20日，第一个项目部经理尹天红调离岗位后，第二个项目部经理毕鑫要求原告进防护网及对悬岩层施工，双方对施工单价达成口头协议，防护网以230元／㎡计算，悬岩层以70元／m3计算；施工过程中，项目部再次更换经理，新来的项目部经理杨罗科强行将价格变更为防护网以140元／㎡计算，悬岩层以46元／m3计算；由于上述争议，导致原告第一次停工，停工时间自2016年3月至2016年8月28日，造成误工158天，造成原告误工巨大损失；在各方的协调下，原告于2016年8月28日复工。原告将最困难施工区域基本成型以后，项目部经理杨罗科对原告施工队百般刁难，拒绝向原告施工队放线、供应油料及提供其他施工材料等；导致原告于2017年9月13日起停工至今，进一步给原告造成巨大的误工损失。总监办、指挥部已确认工程量计量，原告施工队已完成计量4832871.773元，扣除项目部已支付的312万元，被告还应支付已确认工程量工程款1712871.773元。原告已完成但还未得到确认的工程量(弃土场毛石垫层、碎石场填平、塌方清理、施工便道开挖、水沟方量、碎石垫层、弃土外运）、零星工程、被告违法、违约行为给原告造成的误工损失1743227.96元。因被告的违法、违约行为，导致原告无法处理工人工资问题。现原告依法向人民法院提起诉讼，请人民法院依法维护原告的合法权益。

被告云南飞庆公司辩称：一、原告在本案一边要求支付工程款，一边又否认双方之间存在合同关系，在诉讼过程中只字不提履行、确认或违约，完全违背了合同纠纷的法律关系，致使原告起诉的事由和法律关系不明确，且被告名称错误，请法庭依法驳回起诉。二、原告的诉称已确认的工程量多少？和谁确认的？依据是什么?最后的鉴定结论是什么？我们均不知晓。原告连诉讼标的和标的额均不明确，更无权利对原告都不确定的诉讼请求作出裁判。本案的诉讼是原告无理无据的诉讼，被告没有任何责任，不应承担本案诉讼费用。三、在事实部分，原告阐述“具体的工作内容详见附件1劳务施工单价表”该单价表是双方施工合同的一部分，原告一方面不承认合同关系，一方面以合同附件作为依据，自相矛盾。四、原告声称2015年7月14日组织人员进场，按质按量完成施工任务，事实上2015年7月是陈金才与被告间签订了施工合同，该合同的履行情况已经经过结算得出结论，与本案毫无关系。原告提及口头协议，按照合同法规定工程建设施工合同的订立应当书面订立。事实上原、被告间于2016年8月28日签订了施工合同，施工合同对各方面事项均有详细约定，也不可能口头约定。虽然该合同违反了法律强制性规定，但是并不影响在实际中已经履行的部分。在庭审中，被告向法庭出示的所有书证均有原件予以核对，可以证明原、被告之间于2016年8月31日经过双方确认的结算说明，被告已向原告支付了3303580元工程款，可以证明已经完全支付。请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

综合双方诉辩主张，双方对以下问题存在争议：被告云南飞庆公司是否应当向原告***支付工程款3456099.73元？

原告***为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：

1、原告***的身份证复印件1份。欲证明原告的基本身份信息。

2、陈金才与寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司签订的施工合同书1份。欲证明陈金才与被告云南飞庆公司签订施工合同后，原告系该合同的实际履行人，被告亦认可的事实。

3、委托劳动协议书1份、福维公路工程计价结算单。欲证明陈金才将维福公路一标段2.5公里里程的基础开挖的全部工程交由***、黄永张、吴某、范某负责施工，合同约定的价格230元，但不包括基础开挖的事实。

4、劳务外包队协调会议纪要复印件1份。欲证明（1）被告方认可陈昌亮施工队实际施工履行了陈金才合同的事实；（2）约定项目部施工队施工从K53+840—K54+140，陈昌亮施工队自K54+750往项目部方向施工。K54+140—K54+750实际在协调会议前就已经施工完毕。

5、收工方量清单。欲证明被告方确认的收方只有墙身方量，没有基础开挖等的方量。

6、现场施工地点草图。欲证明原告施工地点离弃土场1公里以上。

7、证人吴某、范某的证言。欲证明（1）弃土场的毛石垫层80公分是项目部安排做的事实；（2）碎石场填平也是项目部安排；（3）合同中约定的单价230元是墙体价格，而不包括基础开挖。

8、工程汇总表、调取证据申请书、可依据在案证据确定的工程量。欲证明原告完成的工程量。

9、维福公路一标第二施工队工程劳务计价结算单。欲证明单价230元是构造物的价格，不包括基础开挖和墙背回填。

经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2的真实性予以认可，但提出该证据证明方向与本案无关联性的质证意见；对证据3提出(1)该委托事项不明确，与本案无关联；(2)对证据的三性无异议；对证据4提出只能证明陈昌亮履行陈金才合同的事实，而不能证明原告履行合同的事实；对证据5提出复印件模糊不清，来源不明，看不到有价值的证明目的，三性不予认可；对证据6提出制作不规范，不予认可；对证据7提出证人与原告是合伙关系，不能客观反映真实情况，且证言之间前后矛盾，证明目的不予认可；对证据8提出工程汇总表和确定的工程量无任何人签字，三性不予认可；调取证据申请书不属于证据；对证据9提出只要是项目负责人签字的我方予以认可，若对结算价格有异议可以去项目部核实，双方有合同约定的，应该按照合同约定计量计价。

本院认为，被告对原告提交的证据1、2、4真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据3、5，在合同条款中已明确约定挡墙价格230元，但未约定挡墙基础开挖另计，故证据3、5本院不予采信。证据6系尚未经过规范设计或双方签字认可的图纸，故不予采信。证据7，证人与原告之间存在合伙关系，且不能证明原告实际施工的工程方量，故不予采信。证据8、9，未经双方签字确认，本院不予采信。

被告云南飞庆公司为证明其辩称的事实，向本院提交如下证据：

1、营业执照、云南省建筑企业资质变更申请表、公司变更登记通知书、公司法定代表人证明及身份证复印件。欲证明被告的诉讼主体资格及其法定代表人身份信息。

2、维福公路一标段第二施工队工程劳务计价结算单、工程数量清单。欲证明通过项目部的工程技术人员收方及计量，原告***所做的工程总量。

3、领条5份、维福路一合同段出油台账7份、维福公路第一合同段施工队水泥使用台账2份、第二施工队使用项目部挖机统计表1份、第二施工队炸材使用表1份、收据1份、罚款通知书3份、***施工期间已付工程款、应收款、罚款及借款统计表、工程预付款拨付统计、借条1份。欲证明在陈金才及***同被告签订了施工合同期间，被告通过现金支付、转账、借支、垫付款、油料使用、材料使用、罚款代缴等方式，一共向原告及原告代陈金才签收支付了的工程款合计3303580元。

4、关于陈金才（陈昌亮）劳务施工队最终结算说明1份、关于解除《施工合同》的承诺1份。欲证明（1）2016年8月31日被告与陈金才通过结算，共同签订结算单，双方认可结算工程总价为1538712元；（2）被告于2015年6月23日与陈金才签订《施工合同》，但是由于陈金才长期不在工地，给施工进度和质量造成巨大影响，陈金才主动提出解除合同并承诺合同履行期间按实际量进行结算，按合同结算，并对结算结果予以确认。

5、被告与***签订《施工合同》1份、与陈金才签订《施工合同》1份。欲证明2015年6月23日被告与陈金才签订《施工合同》，约定将维福标段K54+140—K55+800段分包给陈金才施工队施工，后由于陈金才自己原因给工期造成巨大延误，于2016年8月31日主动提出解除合同，由原施工队成员***再三要求重新签订《施工合同》，施工合同同样约定了K54+140—K55+800段分包给***施工队施工，但是注明了“其中K54+750—K55+800段前期已施工项目双方已结算并签认完毕”。也就是说原告所诉的范围是包含了一个已经完全结算清楚的合同关系，其没有任何权利主张。

经庭审质证，原告对被告提交的证据1无异议；对证据2提出存在漏记量情况，对三性不认可；对证据3提出罚款通知书与本案无关联，已付工程款、应收款、罚款及借款统计表没有任何签章属于单方统计表，三性不认可；收据也不是原告签字，钱没有77万，只是71万。其他证据认可。对证据4提出只是一个说明，原件与事实不符，为什么不认***是合同当事人，但却给***钱，***也没有受陈金才的委托，陈金才委托的只是陈昌亮。承诺书是属于事后答应的，存在补签。对证据5提出与本案无关联，被告方始终强调合同的相对性，但工程款又支付给原告，相互矛盾。双方发生争议是因为约定的价格230元有异议，230元仅仅是墙体的价格，不包括回填和基础开挖。

本院认为，原告无异议的证据本院予以采信。证据2因施工方没有签字认可，本院不予采信；证据3罚款通知书3份因没有被处罚人的签字，本院不予采信。

本院依职权向云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办调取了如下证据：

统计里程K54+140.000--K55+800.000(汇总）1份。欲证明原告***对该路段所施工的工程方量。该证据已向原、被告予以出示，并听取了双方的意见。

根据庭审举证、质证，本院确认如下法律事实：

2015年6月23日，陈金才与被告云南飞庆公司（公司原名称为:寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）签订施工合同，获得维福公路Ｋ54＋140—Ｋ55＋800（全长1.66ｋｍ）范围内的“路基挖方、改河（改渠、改路）挖方、路基填筑（包括填前面压实、特殊路段处理及本桩利用土石回填）、桥台及涵台背、挡墙墙背回填、路基下挡墙等路基施工权，合同期限为一年，合同约定按实际完成的工程量结算。2015年7月6日，陈金才将该段工程转给黄永张、吴某、范某、原告***施工，2015年7月14日，原告***组织机械，人员进场施工，黄永张、吴某、范某进场施工一段时间后退出，后该合同路段全部由原告***组织人员施工。在施工过程中，被告以原告无专职安全员、没有按整改通知执行整改、拒签和不接受项目部下发的文件为由对原告作出12000元的处罚；原告认为因项目部擅自变更合同单价，才导致双方产生争议。原、被告又于2016年8月28日签订了施工合同，于2018年2月8日被告云南飞庆公司以原告***未取得建筑工程施工资质为由向本院提起确认合同无效的诉讼，本院已判决确认无效。从2015年7月14日至2017年9月13日止，原告***施工队已经完成ｋ54＋140—ｋ55＋800段并经云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办确认的方量：水沟1018.77ｍ3×230元／ｍ3＝234317.1元；被动防护网1341.960㎡×230元／㎡＝308650.8元；碎石叠层26.834ｍ3×120元／ｍ3＝3220.08元；片石垫层122.246ｍ3×80元／ｍ3＝9779.68元；Ｃ15砼挡墙基础388.820ｍ3×390元／ｍ3＝151639.8元；Ｃ20砼挡墙基础305.561ｍ3×390元／ｍ3＝119168.79元；Ｍ7.5浆砌石挡墙基础634.067ｍ3×230元／ｍ3＝145835.41元；Ｍ7.5浆砌石挡墙墙身5329.73ｍ3×230元／ｍ3＝1225837.9元；挖土方28217.011ｍ3×8元／ｍ33＝225736.088元；挖石方（软石）32919.835ｍ3×18元／ｍ3＝592557.03元；挖石方（坚石）32919.835ｍ3×48元／ｍ3＝1580152.08元；清表面积27048.775㎡×1元／㎡＝27048.775元；挖根数量2478棵×13.68元／棵＝33899.04元；抛石挤淤296ｍ3×80元＝23680元。以上各项合计4349191.773元。被告云南飞庆公司已经支付3291580元，被告云南飞庆公司尚未支付1081291.73元。

本院认为，原告在无相应资质情况下与被告云南飞庆公司签定了《施工合同》后对所承包的工程进行了施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程序施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，是无效的。原告与被告云南飞庆公司签定施工合同后，即组织施工人员进行施工，完成了全部施工任务，且工程已交付被告，工程量经云南展旭公路工程咨询有限公司福贡县维福公路总监办确认，依照，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告主张由被告云南飞庆公司支付工程款3456099.73元的诉讼请求，因在本案中原告施工工程方量总监办确认后总价款为4349191.773元。被告云南飞庆公司已支付3291580元，对被告云南飞庆公司尚未支付1081291.73元本院予以支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

被告云南飞庆公司于判决生效后十日内一次生支付给原告***工程款1081291.73元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费34448元，由原告***承担19917元，由被告云南飞庆公司承担14531元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院。

审判长　　迪仕妹

审判员　　李建忠

审判员　　李荣华

二〇一九年十月三十日

书记员　　桑丽丽

附：本判决适用的相关法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

二、《中华人民共和国民事诉讼》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。