大姚县红益商贸有限公司与某某买卖合同纠纷一审民事判决书

云南省大姚县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云2326民初728号

原告：大姚县红益商贸有限公司，住所地：大姚县金碧镇咪依噜大街。

统一社会信用代码91532326MA6KJ5ED91。

法定代表人：陈红益，职务：经理。

委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：***,男,1973年10月1日出生,汉族,自由职业,户籍地：重庆市垫江县，现住昆明市西山区。

委托诉讼代理人：杨晓峰，云南上首律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

第三人：云南飞庆公路工程有限公司,住所地:云南省寻甸县仁德镇凤梧路11号。

统一社会信用代码:91530129734320265E。

法定代表人:陈涛，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告大姚县红益商贸有限公司（以下简称红益商贸公司）与被告***、第三人云南飞庆公路工程有限公司（以下简称飞庆公路公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大姚县红益商贸有限公司及其委托诉讼代理人王爱明，被告***全权委托的诉讼代理人杨晓峰，第三人云南飞庆公路工程有限公司全权委托的诉讼代理人张承松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告红益商贸公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付原告材料款605012.5元，违约金18150.38元，合计623162.88元；2.诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求为“由被告承担诉讼财产保全费3920元。”事实和理由：2017年3月，云南飞庆公路工程有限公司（原名寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）中标大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程。同年4月，被告通过挂靠成为该公司承建该项目的实际施工人，2017年5月按第三人要求原告为上述工程供应了水泥和砂石料。因合同履行过程中***认为水泥市价下降，故经过协商，2017年11月16日***以项目部名义和原告签订了由原告按480元/吨单价供应42.5号水泥的《供货合同》。该合同约定：每月25日以前对账，月底付款，若不能按时付款，逾期则按总款3%的违约金追究违约责任。后在履行过程中，***将其他人临时供应的材料计在原告名下，并要求原告将飞庆公司向原告拨付的材料款292.7万元中对应的122.7万元退转给了其本人。2018年1月22日，被告以项目部名义与原告结算，确认原告截止至2018年1月20日供货价款为2605012.5元，已付款共计1700000元，下欠905012.5元，但对账后，***仅支付了30万元，就以各种借口推卸付款责任，至今尚欠原告水泥款605012.5元。

据以上事实，项目部负责人***挂靠飞庆公司进行施工，对施工中产生的债务应当承担给付责任。在供货中，原告已经按照***要求将飞庆公司多拨付的材料款退转给了其本人，但***在双方结算后不根据原告实际供货情况及时付清原告货款，其行为已经构成违约，应当承担给付原告货款及违约金的责任。为维护自己的合法利益，现提起诉讼，请求人民法院依法评判。

被告***辩称，原告诉讼的主体资格错误，签订合同是第三人和原告签订的，合同上盖有原告及第三人公司的印章，原告向第三人供货，第三人向原告提供货款，所有的经济往来都是原告与第三人的进行结算，被告***请求人民法院驳回原告对被告***的起诉。

第三人飞庆公路公司辩称，原告起诉符合事实，***伪造印章骗取原告605012.5元，我们认为是***的个人行为，与公司无关。***不是我们公司的员工，法庭审理认为***涉及刑事犯罪的，由法院移送公安机关。***已经有类似的情形骗钱，在重庆渝北区、怒江及华坪县法院有类似的案子。

原告红益商贸公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.大姚县红益商贸有限公司营业执照及法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、***的身份证复印件各一份。欲证明：原、被告的主体资格。2.《中标通知书》、《协议书》、《授权委托书》、《拨款审批表》、《（2019）云2326民初54号民事判决书》、《（2019）云23民终869号民事裁定书》复印件各一份。欲证明：2017年3月，寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司（后名称变更为云南飞庆公路工程有限公司）中标大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程。同年4月，被告通过挂靠成为该公司承建该项目的实际施工人。3.《供货合同》复印件一份。欲证明：2017年11月16日，原、被告签订了《供货合同》，约定由原告向项目部供应袋装42.5水泥，单价为480元/吨，付款方式为：每月25日以前对账，月底付款。若不能按时付款逾期则按总款3％的违约金追究违约责任。4.《送料单》、《发票签收确认书》复印件一份。欲证明：原、被告双方于2018年1月22日结算，被告尚欠材料款905012.5元。后被告又支付了300000元，下欠605012.5元。5.录音光盘两张、录音摘录一份。欲证明：原告的货款尚有605012.5元，付款的主体是***。

被告***对其辩解理由向本院提交下列证据：发票复印件7张、汇款凭证复印件1张。欲证明：与原告产生合同关系的不是被告***，被告***不是本案适格主体。

第三人飞庆公路公司对其辩解理由向本院提交下列证据：供水泥合同协议一份。欲证明：2017年6月份与原告签订合同已经履行完毕，***虚刻假章签订的合同与我公司无关。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据2，与本院查明的案件事实相吻合，本院予以采信。对原告提交的证据3，系原、被告双方自愿签订，内容系双方真实意思表示，本院予以确认。对原告提交的证据4，系原告公司法定代表人陈红益向本案实际施工人***供应水泥、砂石料后，双方通过结算，对供货的数量、差欠的金额进行了确认，本院予以采信。原告提交的证据5，被告***虽未到庭接受质询，但基于本案查明的事实，本院予以采信。对被告提交的证据，本院对其真实性、合法性予以采信，对证明目的未提交相应证据予以证实，本院不予采信。对第三人提交的证据，来源合法，客观真实，与庭审查明的案件事实相互印证，本院予以采信。

根据庭审和质证，本院认定本案法律事实如下：原告红益商贸公司系一家在大姚县城主要经营水泥、砂石料销售业务的有限公司，第三人飞庆公路公司（原名寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）系在云南寻甸县仁德镇一家经营有公路工程施工业务的有限公司。2017年3月13日，第三人中标大姚县交通运输局发包的大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程。同年4月，被告***被告通过挂靠成为该公司承建该项目的实际施工人。第三人因工程需要，2017年6月19日与原告签订《供水泥合同协议》一份，该协议主要内容为：“经双方协商由大姚县红益商贸有限公司提供工地用地水泥。水泥品种为瑞丰42.5水泥，水泥价格暂定为520元/每吨，付款方式为：500吨结清一次。若到月底拉货不足500吨，拉多少货就结清多少。水泥价格根据市场涨跌另行调整”。原告作为合同的甲方，第三人作为合同的乙方。2017年11月16日被告***以第三人公司的名义“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部”作为合同甲方与原告作为合同乙方又签订《供货合同》一份，该合同主要内容为：一、货物价格订为袋装42.5水泥470元/吨（含税价）。涨跌随市场行情而定（以水泥厂调价函为准）。二、付款方式：乙方（大姚县红益商贸有限公司）供足壹仟吨付一次款，每个月25日以前对账，月底付款，到25日不足壹仟吨有多少吨就付清多少吨，若不能按时付款逾期则按总价款3％的违约金追究违约责任。2018年1月22日，被告***以“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部”的名义向原告出具了一份送料单，其主要内容为：兹有大姚县红益商贸有限公司2017年12月至2018年1月20日止送水泥、砂料到大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程，水泥总计金额：1485100元；砂石料总计金额：1119912.5元。水泥、砂石子共计金额：2605012.5元；云南飞庆公路工程有限公司共计付款1700000元。下欠：905012.5元。后在送料单左下端处又注明“年前已付300000元，下欠605012.5元”字样。

另查明：第三人原企业名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司”，2017年4月24日第三人对原企业名称作了变更登记，变更后的企业名称为“云南飞庆公路工程有限公司”；原告与第三人签订《供水泥合同协议》时，在合同上第三人加盖的公司印章名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司”；原告与被告***签订《供货合同》时，在合同上被告***加盖的合同印章名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部。”

本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释【2015】5号）第五十四规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，被告***通过挂靠的形式作为第三人飞庆公路公司中标取得的“大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目”的实际施工人，被告***在进行挂靠项目施工过程中产生的债务，第三人飞庆公路公司作为被挂靠人，应承担连带责任，被挂靠人飞庆公路公司已经履行了付款义务，属已对本案承担了被挂靠人的连带责任，因被告***与原告红益商贸公司之间有资金对账，导致被告***负责的项目部尚差欠原告红益商贸公司材料款，且在第三人飞庆公路公司变更企业名称后，被告***仍以第三人飞庆公路公司的名义与原告从事相关业务活动，由此产生的法律后果应由其承担，被告***应独自承担本案水泥、砂石料款的给付义务。原告红益商贸公司请求被告承担给付水泥、砂石料款605012.5元、违约金18150.38元的诉讼请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效后三十日内支付原告大姚县红益商贸有限公司水泥、砂石料款605012.5元、违约金18150.38元，合计623162.88元。

二、第三人云南飞庆公路工程有限公司在本案中不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5016元，财产保全申请费3920元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。

审判员　　席子荣

二〇一九年九月十日

书记员　　李亚晶