某某与云南飞庆公路工程有限公司、大姚县红益商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云23民终1642号

上诉人（原审被告）：***,男,1973年10月1日出生,现住昆明市。

委托诉讼代理人：邹启群，云南上首律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：大姚县红益商贸有限公司，住所地：大姚县金碧镇咪依噜大街。

统一社会信用代码：91532326MA6KJ5ED91。

法定代表人：陈红益，职务：经理。

委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：云南飞庆公路工程有限公司,

住所地:云南省寻甸县仁德镇凤梧路11号。

统一社会信用代码:91530129734320265E。

法定代表人:陈涛，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杨雁茹，云南万成律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南飞庆公路工程有限公司（以下简称：飞庆公司）、大姚县红益商贸有限公司（以下简称：红益公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院(2019)云2326民初728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邹启群、被上诉人红益公司的法定代表人陈红益及其委托诉讼代理人王爱明、被上诉人飞庆公司的委托诉讼代理人杨雁茹到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原判,依法驳回上诉人红益公司一审全部诉讼请求（即请求人民法院判令***支付红益公司材料款605012.5元，违约金18150.38元，合计623162.88元）；一、二审案件诉讼费由红益公司和飞庆公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。一、根据合同相对性原则，上诉人***作为被告的诉讼主体不适格。本案中合同签署的双方当事人为红益公司和飞庆公司，案涉货物供应工地为大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程，该工程中标人为云南飞庆公司（原寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司），买卖合同签订后，履约双方也为红益公司和飞庆公司，一审庭审中红益公司明确表示其系按飞庆公司的要求，为上述工程供应水泥和砂石料，同时红益公司也强调货款由飞庆公司支付，因此本案诉争事由的权利义务双方应当为红益公司和飞庆公司,一审将案外人即上诉人***列为承担主体责任的一方显然存在重大错误,上诉人***系飞庆公司委托管理人员，不具备承担合同义务的主体资格。

二、红益公司和飞庆公司是合同实际履行人，不存在***私刻假印章的行为。三、***与飞庆公司不存在挂靠关系，一审判决适用法律错误，判处***承担支付货款属于错误。红益公司认为***与飞庆公司系挂靠人，挂靠关系应当承担相应付款责任，但红益公司提交的所有证据均明确显示涉案工程中标人是飞庆公司、合同履行主体为飞庆公司、付款责任的主体更是飞庆公司、红益公司提交的所有证据仅能证明红益公司与飞庆公司存在买卖合同关系。此外，生效的云南省大姚县人民法院（2019）云2326民初54号民事判决书中飞庆公司在答辩状上提到“***只是答辩人项目部的普通工作人员”，据此，***与被上诉人飞庆公司不存在挂靠关系，红益公司提出***与飞庆公司构成挂靠关系的主张，但其未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，红益公司应当承担举证不利的后果。一审法院在未查清事实，证据不足的情况下，片面认定***与飞庆公司存在挂靠关系，判令***承担货款给付义务显示有误。

红益公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，法律适用正确，判决公正合法，***的上诉没有事实及法律依据。答辩人红益公司与飞庆公司于2017年6月9日签订了加盖公司印章的《供水泥合同协议》，2017年11月16日，实际施工人***以该公司项目部名义使用项目部印章与红益公司又签订了《供货合同》，在履行两份合同过程中，***将他人临时供应的材料计在答辩人名下，并要求答辩人将对应的款项退回给其本人，到2018年1月2日，***及其聘用的工作人员与答辩人红益公司就红益公司供货及已付款进行对账后，***在对账单（送料单）上加盖了项目部印章，确认欠红益公司材料款905012.5元未支付，后***于2018年2月13日又从其个人的X银行账户向红益公司转账支付了300000元，对剩余的605012.5元***一直认可，但表示待交通局拨到款项后才能支付。据以上事实，不论项目部印章真假，***是挂靠飞庆公司施工的实际施工人，并一直以红益公司购买材料，***应当对欠付红益公司的材料款承担付款义务。

飞庆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求二审维持原判。事实和理由：一、***的上诉隐瞒了欺诈的事实，本案起因系***冒用飞庆公司名义刻制假印章，虚构退货另购事实骗取红益公司退款。答辩人飞庆公司与红益公司真实存在的协议是于2017年6月19日签订的供货单价为500元/吨的瑞丰42.5号《供水泥合同协议》，2017年5月至2018年1月30日，红益公司多批次供应了水泥和砂石料，故2017年6月至11月期间，答辩人飞庆公司向该公司预付水泥砂石料款2927000元，并取得了对应金额增值税发票11份，真实合同中双方的权利义务均履行完毕。二、2017年11月16日***刻私章（名称还刻错），以不存在的飞庆公司项目部名义，私刻项目章程，与红益公司另行签订按480元/吨单价供应42.5号水泥的《供货合同》，该后签合同并没有实际履行行为，期间，***以需要自购其他型号水泥为由，骗取红益公司将从飞庆公司处已收取的部分水泥款1227000元退转给他，至2018年1月22日，***再次在对应送料单上加盖假且错的项目部章，确认红益公司“共向项目部供应42.5号水泥2972吨，价款1485100元，供应砂石料9615平方米，价款1119912.5元，合计价款2605012.5元。云南飞庆公路工程有限公司共计付款1700000元，下欠905012.5元。”该送料单属于以合法形式掩盖非法目的。三、***骗取供货人退款以及试图让答辩人飞庆公司承担退款责任，以达到非法占有的目的，其行为已涉嫌刑事犯罪，上诉状所强调的材料加盖有飞庆公司项目部印章，所以要飞庆公司承担责任的说法没有事实依据。1、***以项目部名义骗取红益公司和他另签虚假合同，再做结算，骗取退款的个人行为，与飞庆公司无关，飞庆公司的合同付款义务早已履行完毕。2、***私刻使用的是假章，所刻制项目部名称还出错。3、***主张的飞庆公司共计付款1700000元与事实不符。4、飞庆公司以***是否属于借用施工资质的挂靠关系，上诉人用不着从飞庆公司与红益公司两方面来进行自以为高明的论证，由***直接回答是或不是即可，是，则一审法院判决其承担退赔责任理所当然；不是，则冒用他人名义私刻假章、虚构退货另购事实、占有红益公司巨额资产的***需做好承担合同诈骗犯罪刑事责任的准备。

红益公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求人民法院判令***支付红益公司材料款605012.5元，违约金18150.38元，合计623162.88元；2、诉讼费由***承担。

一审判决认定的本案法定事实如下：红益公司系一家在大姚县城主要经营水泥、砂石料销售业务的有限公司，飞庆公司（原名寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）系在云南寻甸县仁德镇一家经营公路工程施工业务的有限公司。2017年3月13日，飞庆公司中标大姚县交通运输局发包的大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程。同年4月，***通过挂靠成为该公司承建该项目的实际施工人。飞庆公司因工程需要，2017年6月19日与红益公司签订《供水泥合同协议》一份，该协议主要内容为：“经双方协商由大姚县红益商贸有限公司提供工地用地水泥。水泥品种为瑞丰42.5水泥，水泥价格暂定为520元/每吨，付款方式为：500吨结清一次。若到月底拉货不足500吨，拉多少货就结清多少。水泥价格根据市场涨跌另行调整”。红益公司作为合同的甲方，飞庆公司作为合同的乙方。2017年11月16日***以飞庆公司公司的名义“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部”作为合同甲方与红益公司作为合同乙方又签订《供货合同》一份，该合同主要内容为：一、货物价格订为袋装42.5水泥470元/吨（含税价）。涨跌随市场行情而定（以水泥厂调价函为准）。二、付款方式：乙方（大姚县红益商贸有限公司）供足壹仟吨付一次款，每个月25日以前对账，月底付款，到25日不足壹仟吨有多少吨就付清多少吨，若不能按时付款逾期则按总价款3％的违约金追究违约责任。2018年1月22日，***以“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部”的名义向红益公司出具了一份送料单，其主要内容为：兹有大姚县红益商贸有限公司2017年12月至2018年1月20日止送水泥、砂料到大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程，水泥总计金额：1485100元；砂石料总计金额：1119912.5元。水泥、砂石子共计金额：2605012.5元；云南飞庆公路工程有限公司共计付款1700000元。下欠：905012.5元。后在送料单左下端处又注明“年前已付300000元，下欠605012.5元”字样。另查明：飞庆公司原企业名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司”，2017年4月24日飞庆公司对原企业名称作了变更登记，变更后的企业名称为“云南飞庆公路工程有限公司”；红益公司与飞庆公司签订《供水泥合同协议》时，在合同上第三人加盖的公司印章名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司”；红益公司与***签订《供货合同》时，在合同上***加盖的合同印章名称为“寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部。”

一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释［2015］5号）第五十四规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，***通过挂靠的形式作为第三人飞庆公路公司中标取得的“大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目”的实际施工人，***在进行挂靠项目施工过程中产生的债务，飞庆公司作为被挂靠人，应承担连带责任，被挂靠人飞庆公路公司已经履行了付款义务，属已对本案承担了被挂靠人的连带责任，因***与红益公司之间有资金对账，导致***负责的项目部尚差欠红益公司材料款，且在第三人飞庆公司变更企业名称后，***仍以第三人飞庆公司的名义与红益公司从事相关业务活动，由此产生的法律后果应由其承担，***应独自承担本案水泥、砂石料款的给付义务。红益公司请求***承担给付水泥、砂石料款605012.5元、违约金18150.38元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四之规定，判决：一、由***于本判决生效后三十日内支付大姚县红益商贸有限公司水泥、砂石料款605012.5元、违约金18150.38元，合计623162.88元；二、云南飞庆公路工程有限公司在本案中不承担责任。案件受理费5016元，财产保全申请费3920元，由***负担。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。

上诉人***对一审判决认定的“红益公司与***签订《供货合同》”有异议，认为红益公司不是与***签订的合同，而是***代表飞庆公司签订了合同。上诉人***认为遗漏认定以下事实：1、飞庆公司（原寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司）出具了授权委托书。欲证明***与红益公司的供货合同都是飞庆公司作为实际履行人。2、一审我方提交的发票复印件，飞庆公司一直在履行着与红益公司供货合同的支付义务，是合同的实际履行人。被上诉人红益公司表示对一审认定的事实无异议也无遗漏认定的事实。飞庆公司对一审判决认定的“同年4月，被告***通过挂靠成为该公司承建该项目的实际施工人”有异议，其认为***是飞庆公司项目部的普通工作人员，并非挂靠关系，飞庆公司认为无遗漏认定的事实。故本院对当事人无异议的事实，予以确认。

对于当事人争议的事实及处理案件相关的事实，本院评判如下：

1、对于当事人争议的飞庆公司与***之间的法律关系的问题。本院认为，在案证据（一审卷宗第41页）证实飞庆公司于2017年4月29日以投标人的名义出具了授权委托书，委托***根据授权全面负责案涉工程的施工管理、工程款项拨付和处理与工程有关的所有事宜。因此，飞庆公司与***之间形成委托关系。

2、二审中查明，当事人认可飞庆公司对货款的支付路径是见票付款（即由红益公司对出售的水泥款项出具发票，交由***，***将发票转交给飞庆公司，然后飞庆公司将款项直接支付到红益公司的账户上）。本院还查明，红益公司提交的营业执照显示红益公司是自然人独资有限责任公司。对以上事实，本院亦予以确认。

3、本案中，红益公司提交的发票签收单上叙述了“…本次所开发票系补开云南飞庆公路工程有限公司已付款1700000元中的发票，未包含于欠款的605012.50元。…”该发票签收确认书上有红益公司印章及2018年12月19日的签收时间、有寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程的印章和***的签名及2018年12月21日的签收时间。故本院对发票签收单证明的事实，予以确认。

4、二审中，飞庆公司和红益公司认可飞庆公司已经支付完毕案涉工程的全部水泥款项。对此，本院亦予以确认。

5、二审庭审后,红益公司向法庭提交中国农业银行银行卡交易明细清单一份，欲证实***在2018年2月13日向红益公司转存300000元人民币的事实，通过交易明细清单，证明该公司与寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部于2018年1月22日形成的送料单上记载的“已付300000元”款项，已由***支付给红益公司。对该证据，飞庆公司质证认为与本公司无关，不清楚红益公司与***的经济往来，对证据不予以质证。***质证认为，该证据已过举证期限，不予以质证，为配合法庭予以说明如下：该证据是***向陈红益的转账，对真实性无异议，但红益公司汇款给***的款项是九十多万，而非1270000元，双方关于相互转款行为所涉及的款项金额计算方法，以***向法庭出示的计算方法为准，本案系买卖合同，买卖双方主体系红益公司与飞庆公司。

本院认为，红益公司提交的中国农业银行银行卡交易明细清单具有证据的三性，与本案在案证据送料单能相互印证，且***对其真实性也不否认，故本院予以采信。该证据能证实红益公司与寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司大姚县2017年六苴镇至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程项目部于2018年1月22日形成的送料单上记载的“已付300000元”由***于2018年2月13日通过中国农业银行支付给红益公司（自然人独资有限责任公司）的法定代表人陈红益的事实。

归纳双方当事人的诉辩主张，结合二审查明的事实，本案的争议焦点是：红益公司要求***支付欠款605012.5元的起诉请求能否成立。

本院认为，红益公司以买卖合同的法律关系起诉***支付货款，飞庆公司是本案无独立请求权的第三人，根据查明的事实分析，虽然飞庆公司与***之间构成委托关系，但由于飞庆公司采用的是见票付款的方式支付工程货款，而且红益公司和飞庆公司均认可飞庆公司已经向红益公司支付完案涉大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程的所有货款，故应当认定飞庆公司与红益公司在买卖关系中约定的权利义务已经履行完毕。红益公司起诉的605012.5元材料款是红益公司与***用送料单的形式，通过退款的方式，将飞庆公司已支付的货款转给***后，红益公司与***共同用支付砂、石子货款的方式得出的欠款，送料单上记载的货款，实际上是红益公司转给***的款，该欠款与本案案涉的买卖合同关系无关。本案中，红益公司要求***支付605012.5元人民币，其提交了送料单、发票签收确认书、***于2018年2月13日通过农业银行转款归还300000元的中国农业银行银行卡交易明细清单佐证，结合红益公司和飞庆公司均认可飞庆公司已经向红益公司支付完毕案涉大姚县六苴镇外期地至昙华乡羊吃水箐公路路面硬化工程的所有货款的陈述及本案当事人认可的飞庆公司见票付款的交易习惯证实了的红益公司不负有支付给***货款义务的事实，本案证据已经形成证据锁链，能够证明605012.5元欠款应当由***偿还给红益公司的事实，故***应当支付给红益公司605012.5元欠款。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人***的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10032元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　王红云

审判员　　苏天喜

审判员　　段雨函

二〇一九年十二月五日

书记员　　郑秋霞