某某、广西长龙建设有限公司与广西森和源包装制品有限公司、班正富建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终787号

上诉人（原审被告）:***，男，1961年6月30日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。

委托诉讼代理人：罗文才，北京市金开（南宁）律师事务所执业律师。

上诉人（原审被告）：广西长龙建设有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇罗阳街84号，统一社会信用代码91451421MA5KG589X5。

法定代表人：蒙秀池，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卜伟，广西桂盟律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：杨选珠，广西锐嘉律师事务所执业律师。

被上诉人(原审原告）：广西森和源包装制品有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县山圩镇山圩产业园强森路1号。统一社会信用代码914514213158063244。

法定代表人：王志和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈龙华（该公司职工），女，1978年12月16日出生，汉族，户籍所在地江苏省南京市溧水区。

委托诉讼代理人：李建业，广西桂族律师事务所执业律师。

原审被告：班正富，男，1982年1月5日出生，壮族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。

上诉人***、广西长龙建设有限公司（以下简称长龙公司）因与被上诉人广西森和源包装制品有限公司（以下简称森和源公司）、原审被告班正富建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2021年9月7日组织各方当事人进行询问。上诉人***的委托诉讼代理人罗文才，上诉人长龙公司的委托诉讼代理人卜伟、杨选珠，被上诉人森和源公司委托诉讼代理人李建业、陈龙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回森和源公司要求返还工程款的诉讼请求；二、***与班正富承担连带责任；三、本案一、二审案件受理费由森和源公司负担。

事实与理由：涉案合同无效造成的经济损失包括涉案工程造价和拆除费用，共计2489006.9元。一审认定损失仅仅是森和源公司向***支付的工程款125.1万元与事实不符，是错误的事实认定。本案涉案合同无效，过错主要在于森和源公司，森和源公司应当承担因合同无效造成的损失的90%赔偿责任，即赔偿损失2240106.21元；***对合同无效过错微小，承担10%赔偿责任，赔偿损失248900.69元。在2489006.9元损失中，森和源公司向支付了工程款1251000元，还应赔偿***工程建造投资损失989106.21元。***已经投入工程建造资金1238006.9元，无需向森和源公司赔偿损失。一、森和源公司对涉案合同无效有重大过错。森和源公司未取得建设工程规划许可证是涉案合同无效的首先原因。***、长龙公司对因涉案工程未取得规划许可证导致的合同无效，没有过错。“借用资质”系森和源公司所为，借用资质的目的是办理项目建设许可。一审认定作为实际施工人的***明知自己没有相应建筑资质，但仍借用有资质的长龙公司与森和源公司签订建设工程施工合同致使合同无效，并直接导致涉案工程存在质量问题，应对工

程不合格造成的后果承担主要责任，故一审法院认定***应承担90%的赔偿责任即1251000元×0.9=1125900元是错误的责任认定。二、本案合同无效民事责任承担的方式应当是赔偿经济损失，不是返还财产。森和源公司向***支付了1251000元工程款，工程款已经投入到涉案工程，工程款转化为在建工程，返还财产已经不具备条件。由于涉案工程已经拆除，所有资金投入变成了损失。三、涉案《建设工程施工合同》无效，涉案工程不受法律保护，森和源公司拆除工程符合规划法规定。因合同无效造成的损失包括工程资金投入加上拆除工程的费用。***一审提交了《广西森和源包装制品有限公司二期项目综合楼结算单》，证明***投入该工程资金2489006.9元，因拆除费用尚未结算，现有损失数额为2489006.9元。拆除费用由***另行主张。四、一审判决对班正富的连带责任不予认定错误。班正富与***合伙承包涉案工程，森和源公司亦将***的合伙人班正富列为本案共同被告，请求其承担责任，符合法律规定，应当作出判决。

森和源公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，***的上诉主张和理由不能成立。因为本案施工合同无效的主要原因系***借用了长龙公司的资质签订合同导致，故本案中返森和源公司预付工程款和承担相关损失的责任应主要由长龙公司与***承担连带责任。一、本案中，虽然答辩人未取得建设工程施工许可证，但是涉案工程所属项目《广西森和源包装制品有限公司年产3万立方米生态家具板加工项目》的主要工程之一，该项目属扶绥县政府重点招商引资项目，该项目于2017年7月18取得扶绥县发展改革局登记备案，于2017年9月26日取得扶绥县住房和城乡建设局关于项目用地规划用地意见审批通过。因此，本案中森和源公司未取得建设工程规划许可证先行建设系经政府相关部门同意，亦符合当地重点招商引资项目先建后办手续的惯例。二、本案中施工合同无效，而且本案中造成工程质量不合格，系***施工现场管理混乱，采购不符合混凝土质量标准的商砼用于涉案工程所致。

长龙公司辩称，对***的上诉请求没有异议，但认为损失应该是涉案工程加固修复的费用，长龙公司仅对损失按过错承担责任。

长龙公司上诉请求：一、请求驳回森和源公司要求长龙公司承担连带返还工程款诉讼请求；二、诉讼费用森和源公司、***承担。

事实与理由：长龙公司不应对一审判决第一项的债务承担连带责任。本案森和源公司与***订立合同时明知其不具备资质，为使***能承包案涉工程森和源公司积极主动“借用”长龙公司的资质给***使用。实际上森和源公司是故意追求不具备资质的个人以具备相应资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，属于指定分包。森和源公司私下与***签订《建设工程施工合同》长龙公司并不知情，长龙公司未和***签订有借用资质合同及工程施工合同，也未对***进行过指导和管理，森和源公司的损失与长龙公司之间不存在因果关系。一审法院认定的责任分担不合理。一审判决返还森和源公司工程款，是基于合同无效后的财产返还，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的是损失的连带责任。因此，长龙公司即便承担连带责任也应系对赔偿损失的连带责任，而非对返还工程款承担连带责任。

森和源公司向一审法院起诉请求：1.判决确认森和源公司与长龙公司于2018年5月31日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令长龙公司、***、班正富连带退还森和源公司预付的工程款1314000元；3.判令长龙公司、***、班正富承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年5月31日，森和源公司与长龙公司签订《建设施工合同》，约定由长龙公司承建森和源公司位于扶绥县的建设工程，工程范围为厂房1、2、3、4施工图纸内的土建、钢构、水电安装以及装修等，签约合同价为1500万元，其中土建751万元，并约定了工程质量要求等内容，合同还约定***为项目负责人。当日，森和源公司与***也签订了《工程承包合同》，约定由***包工包料承建同样是上述地址的工程，工程范围为厂房4施工图纸内土建、水

电安装及内外部装修（厂房4为综合楼），工程造价751万元，并约定了工程质量要求等内容。2018年10月23日，涉案工程监理黄色驿主持召开关于一号厂房基础梁验收及综合楼质量问题协调会，对包括涉案工程在内的工程质量进行商讨，***作为施工方出席会议，森和源公司和长龙公司均派人参加。会议拟定找有资质的单位对工程质量进行检查。2018年11月9日，森和源公司委托南宁桂鹏工程检测有限公司对***施工部分进行质量检测，检测报告结论和建议归纳为：基础柱、一层柱、二层楼面梁结构构件不满足其设计砼强度等级的要求，建议通过具备相关专业技术的设计单位及具备特种资质的加固施工单位，采取相应的加固处理措施，以确保建筑物的安全使用。2019年1月10日，***委托广西万众工程检测有限公司再次对其施工的工程再次进行质量检测，检测报告结论议归纳为：基础柱混凝土不满足混凝土设计强度等级C35的要求，并提出了相应的加固建议和方法。工程质量检测后，森和源公司于2019年4月16日向***发出通知，要求：“一、将正在建设的本公司办公楼（综合楼）工程全部拆除，所有投入到该工程的费用及拆除费用全部由你方承担。二、拆除工程须在20天内完成。……”。***在该通知书尾页签字并载明“以上内容我同意”。过后，***拆除了该工程。现森和源公司向***、长龙公司主张退还工程款131.4万元无果而成讼。

另查明，由于涉案项目系发包给***个人承建，为了取得项目建设许可，在向政府相关部门报批时，森和源公司以长龙公司为承包方进行组织材料上报。为此森和源公司向长龙公司签订《建设工程项目合作协议书》，约定管理挂靠费为10500元，森和源公司已实际支付6.3万元。

再查明，森和源公司已向***支付工程款125.1万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：***施工的工程是否存在质量问题，责任如何承担？

首先，关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工

合同均无效。本案中，森和源公司与长龙公司、***分别签订的两份施工合同，实际上是森和源公司借用长龙公司资质，将涉案工程发包给***个人施工，对此三方均是明知，因此，该两份合同因违反法律规定应认定为无效。

其次，关于是否存在质量问题。涉案工程经过森和源公司以及***分别委托的两次检测，均鉴定主体结构混凝土强度不符合质量标准，双方对此均无异议。***庭审中主张根据两次检测的建议，可以对工程进行加固修复，但其当时并未向森和源公司提出，而是在森和源公司通知其限期拆除工程、赔偿损失的通知上签字同意，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。

第三，关于责任承担问题。本案中，作为实际施工人的***知自己没有相应建筑资质，但仍借用有资质的长龙公司与森和源公司签订建设工程施工合同，致使合同无效，并直接导致涉案工程存在质量问题，应对工程不合格造成的后果承担主要责任，故一审法院认定***应承担90%的赔偿责任即1251000元×0.9=1125900元。森和源公司在本案中明知***没有施工资质仍积极为***寻找出借资质的公司，以自己的名义与长龙公司签订《建设工程项目合作协议书》，进而为***借用长龙公司资质提供方便，并垫付6.3万元的管理费。综上，森和源公司在施工人的选任上明显存在过错，应承担一定的责任，故一审法院认定森和源公司自担10%的损失。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，长龙公司明知***无相应资质，仍同意其借用公司名称、资质签订合同，承接工程，长龙公司对造成本案损失应承担连带赔偿责任。另，班正富与***的合伙关系不在本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，一审法院在本案中不予认定，当事人可另案主张，故对森和源公司主张班正富承担连带责任的请求，一审法院不予支持。

第四，关于借用资质管理费6.3万元应否返还的问题。本案中的《建设工程项目合作协议书》实为租借资质的合同，违反了法律禁止性规定，属无效合同。无效合同一般应当遵循恢复原状的原则，但本案在施工过程中，长龙公司对***进行

了指导和管理，承担了一定的合同义务，且森和源公司也因借用长龙公司的资质达到了办证开工等部分目的，此时双方的权利义务已然无法恢复到原始状态。此外，该无效合同的签订双方都有过错，应当各自承担相应的责任。故对森和源公司主张返还6.3万元管理费的请求，一审法院不予支持。

综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定,判决:一、***应于本判决生效之日起十日内返还广西森和源包装制品有限公司工程款1125900元；二、广西长龙建设有限公司对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广西森和源包装制品有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费16626元，由***、广西长龙建设有限公司负担14963元，广西森和源包装制品有限公司1663元。

本院二审中，***对一审查明的事实无异议，但认为一审认定事实中的“合同约定***为项目负责人”是长龙公司与森和源公司把合同签好后，由陈龙华送给***签字，陈龙华说明是为了以后办理项目许可手续使用，不作为正式的合同；一审认定***在该通知书尾页签字“以上内容我同意”是有附加条件的，条件是***与森和源公司在2019年4月10日就涉案工程拆除签订了协议书，约定拆除的全部费用和损失由***承担的条件是：（1）该工程由***重建。（2）重建工程款在原合同工程款751万元基础上增加69万元。

长龙公司对一审认定事实有如下异议：1.长龙公司与森和源公司签订合同约定***为项目负责人不是双方的真实意思表示，签订合同的时候是没有***的名字；2.一审遗漏如下事实：涉案工程的两次检测报告以及森和源公司要求***拆除涉案工程都没有人通知长龙公司，长龙公司并不知情。

森和源公司对一审认定“另查明，涉案项目系发包给***个人承建”有异议，实际上***借长龙公司的资质与森和源公司签订合同。

对当事人争议的事实，本院认定如下：1.***主张长龙公司与森和源公司签订的《建设工程施工合同》中约定***为项目负责人，是长龙公司与森和源公司把合同签好后，由陈龙华送给***在协议内容的“承包人项目经理”处签字，陈龙华说明是为了以后办理项目许可手续使用，不作为正式的合同，但没有证据证实，不予采信；***主张主张一审认定***在强制拆除通知尾页签字“以上内容我同意”有附加条件亦没有证据证实，不予采信；2.长龙公司主张其与森和源公司签订建设工程施工合同约定***为项目负责人不是双方的真实意思表示没有证据证实，不予采纳；森和源公司和***没有证据证实其将涉案工程的两次检测报告以及森和源公司要求***拆除涉案工程通知长龙公司，故长龙公司该异议成立，予以确认。3.森和源公司主张***借长龙公司的资质与森和源公司签订合同没有证据证实，不予采信。

本院二审中，***、长龙公司没有新证据提交。森和源公司提交如下新证据：2017年7月4日龙垦国有山圩农场关于同意广西森和源包装制品有限公司入院建设的函、2017年9月26日扶绥县住房和城乡建设局关于广西森和源包装制品有限公司年产3万立方米生态家具板加工项目用地的规划意见、3万立方米生态家具板加工项目规划用地红线图、2017年7月18日扶绥县发展和改革局颁发的登记备案证（扶发改登字【2017】140号），均证明本案合同无效的主要原因不是森和源公司没有取得建设规划许可证，而是***借用长龙公司的施工资质签订合同。

***、长龙公司质证意见：森和源公司提交的证据不能证明森和源公司的涉案工程已经取得建设规划许可证，实际上该工程属于违法建设。

本院对森和源公司提交的证据认证如下：森和源公司提交的证据不能证明森和源公司的涉案工程已经取得建设规划许可证，亦不能证实***借用长龙公司的施工资质签订合同。故本院对森和源公司提交证据拟证实的事实不予确认。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。一、关于各当事人之间的法律关

系问题。虽然森和源公司与长龙公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定森和源公司将厂房1、2、3、4施工图纸内的土建、钢结构、水电安装及装修等工程发包给长龙公司施工，双方还对工程造价、工期等其他权利义务进行了约定。同日，森和源公司又与***签订了《建设工程施工合同》，双方约定厂房森和源公司将厂房4发包给***施工，双方对工程造价、承包方式、承包范围进行了约定。合同签订后，***组织工人进行了施工，长龙公司并未实际施工。为了取得项目建设许可，在向政府相关部门报批时，森和源公司以长龙公司为承包方进行组织材料上报。为此森和源公司与长龙公司不存在工程转包的合同关系，森和源公司与***存在工程分包的合同关系。二、关于合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因本案发包人森和源公司至起诉前未取得建设工程规划许可证，因此，森和源公司与长龙公司、***签订的《建设工程施工合同》和森和源公司分别与长龙公司签订的《建设工程项目合作协议书》因违反法律强制性规定而无效。三、关于各方当事人的责任问题。(一）因***施工的工程质量存在问题，***亦在森和源公司出具的《关于广西森和源包装制品有限公司办公楼（综合楼）工程强制拆除的通知》上签字同意拆除，且***已拆除了建筑物，故一审判决***返还已取得的工程款并无不妥，应予维持。（二）《中华人民共和国》民法典》第九百七十三条规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担的份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中班正富与***合伙施工涉案工程，双方应对返还工程款承担连带责任，一审以班正富与***合伙关系不发生属于本案审理范围为由不予处理不妥，应予纠正。（三）由于长龙公司与***不存在合同关系，故森和源公司要求长龙公司与***连带返还工程款没有事实与法律依据，不予支持。

综上所述，长龙公司上诉理由成立，应予支持，***上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四长第一款第二项，判决如下：

一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初52号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2021）桂1421民初52号民事判决第二项；

三、班正富对***的上述债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费16626元（广西森和源包装制品有限公司已预交），由班正富、***负担14963元，广西森和源包装制品有限公司负担1663元。二审案件受理费29866元（***、广西长龙建设有限公司各预交14933元），由***、班正富各负担14933元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年十月二十日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯