*从江、贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终12号

上诉人（原审原告）：*从江，男，1953年1月20日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：向发强，贵阳市白云区白云法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信路西侧腾祥迈德国际第A1-A3栋（A2）1单元7层2至6号。

法定代表人：周顺豪，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨秀贵，贵州道在律师事务所律师，执业证号：15201201610995573。

委托诉讼代理人：廖勇，贵州道在律师事务所律师，执业证号：15201201810021866。

原审第三人：江苏汉秦建设有限公司，住所地江苏省仪征市大庆北路98号辉煌正景3栋306号。

法定代表人：秦兴静，系该公司执行董事。

上诉人*从江因与被上诉人贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司（以下简称兴艺景公司）、原审第三人江苏汉秦建设有限公司（以下简称汉秦公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

*从江上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、原判未查明本案中上诉人实际供苗数量，导致判决金额错误。2013年4月16日的直发单并未包含在2014年5月28日的《*从江金清线苗木数量》2所结算的金额内，一审法院属于漏算。2、一审法院未支持7株朴树和3株枫香树的货款属于认定事实不清，虽然在上述《*从江金清线苗木数量》中记载该10棵树达不到设计要求，不合格暂不予计算，但是被上诉人并未要求上诉人更换苗木，已经实际栽种并与业主方计算领取工程款，应视为该10棵数目合格。3、即使该10棵不合格，但一审法院在未查明该10棵树木能否回收的情况下将相应货款不予计算，导致上诉人钱、苗木两空，造成双重损失。4、关于上诉人主张的损失，系因为被上诉人怠于支付苗木款而产生，应当予以支持。综上，请求二审法院依法改判。

兴艺景公司辩称，上诉人在（2016）黔0115民初2675号判决中对本案中价款是认可全部收到的，且2013年4月16日的直发单起诉曾提起诉讼，被贵阳市观山湖区人民法院予以驳回诉讼请求，上诉人对同一事实再次进行诉讼不应该得到支持；上诉人提供的大树部分不合格，双方进行了确认，根据购苗协议第三条第三款的规定，我方拒绝付款，树木的装卸运输都是由上诉人完成，我方认为根据协议，对不合格的树木我方不应当支付款项，相应的费用不应该由我方承担，我方实际上对于当时验收合格的树苗款项是予以认可的，还有23,950元应当支付给上诉人，我方多次催上诉人来领取，上诉人拒绝领取，责任方在上诉人。

汉秦公司未向本院陈述意见。

*从江向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告货款181,850元；2、判令被告以181,850元为基数按银行同期贷款利率向原告支付自2014年5月1日起至付清货款时止的利息；3、判令被告支付原告诉讼费、律师费等损失费23,868元。

一审法院认定事实：被告兴艺景公司系贵阳市金阳建设投资集团景观工程有限公司更名后的企业法人，第三人汉秦公司系扬州源森园林工程有限公司更名后的企业法人。2013年3月4日扬州源森园林工程有限公司向贵阳市金阳建设投资集团景观工程有限公司出具一份委托书载明“兹委托*从江同志代表我苗圃与贵公司签订苗木购销合同，并代表我苗圃办理苗木款结算、收款事宜。由此产生的一切后果及法律责任由我单位自行承担。”该委托书委托单位处加盖了扬州源森园林工程有限公司印章。后原告*从江以扬州源森园林工程有限公司（乙方）名义与贵阳市金阳建设投资集团景观工程有限公司（甲方）签订了一份《购苗协议》，载明因金清路道路绿化工程建设需要，甲方向乙方购买苗木，经双方共同协商，协议如下：一、苗木清单：朴树（d43-50cm）、数量36株、单价9,500元、合价342,000元、包栽包活；枫香（d38-40cm）、数量9株、单价9,500元、合价85,500元、包栽包活；杨梅（H350mD300m）、数量50、单价770元、合价38,500元。二、总金额466,000元（暂定价），最终结算金额以实际数量为准。三、苗木质量：……2．甲方现场验收苗木，不合格苗木不验收；3．绿化苗木不按期到达及规格达不到要求，甲方拒绝验收付款。四、甲方责任：乙方苗木运输到场，经甲方验收合格后支付苗木价格。五、乙方责任：乙方负责取苗、装车、运输、装卸，乙方负责包栽包活苗木的取苗、装车、运输、种植、养护、补植。交货时间以甲方电话通知为准，如不按期到达即视为违约，甲方有权拒绝验收苗木。六、付款方式：1．杨梅运送到甲方指定施工地点并经甲方验收合格后3个工作日内，一次性支付现场实际收苗量总价款；2．包栽包活苗木种植到甲方指定点并经甲方验收合格后3个工作日内，支付施工现场实际收苗量总借款的85％；3．一年养护期满，包栽包活苗木成活后，一次性付清余款；4．包栽包活苗木在工程竣工前死亡的，乙方按甲方要求时间进行补植，补植过程中产生的苗木费、种植费等全部费用由乙方承担。该协议尾部甲方处加盖贵阳市金阳建设投资集团景观工程有限公司印章，并经法定代表人签字，经办人处有李高、余汉斌署名，乙方处加盖扬州源森园林工程有限公司印章，委托代理人处有*从江署名。

协议签订后，原告陆续向被告案涉项目供应苗木，至2014年5月28日，经*从江与被告工作人员张天海现场查看后制作了一份《*从江金清线苗木数量》单据，载明*从江共提供杨梅树50株、朴树42株（35株规格为43-50cm,7株规格为37-40cm）、枫香10株（3株规格为43-50cm，1株规格为41cm，3株规格为35-40cm，3株规格为30-33cm），朴树枫香合计数量52株，同时规格为37-40cm的7株朴树、规格为30-33cm的3株枫香旁边备注有“不合”字样。单据下方有张天海、*从江署名。余汉斌在该单据上写有“7棵朴树、3棵枫香达不到设计要求，该10棵不合格暂不予计算”字样并署名确认。

另查明，贵阳市金阳建设投资集团景观工程有限公司分别于2013年3月5日、2013年3月11日、2013年3月28日向*从江转账支付苗木款71,550元、218,500元、123,500元，合计413,550元。

再查明，涉案《购苗协议》中所加盖的第三人的公章与第三人提交的公章印鉴确属有异，原告在庭审中亦称《购苗协议》中加盖的第三人印章属伪造（何人伪造不详）。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1．《购苗协议》效力如何，谁应承担《购苗协议》合同主体责任；2．被告应付苗木款金额；3．原告要求被告支付律师费及诉讼费等损失是否有事实及法律依据。

关于焦点一。一审法院认为，《购苗协议》系原告*从江以第三人汉秦公司委托代理人的名义与被告签订，但经核实《购苗协议》上加盖的第三人汉秦公司的公章与第三人提交的该公司印章确属有异，因作为代理人的*从江及第三人均称该印章系伪造，且第三人对*从江的行为并未追认，故一审法院依法确认《购苗协议》并非汉秦公司真实意思表示，*从江的行为构成无权代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，《购苗协议》未经第三人追认，对第三人不发生效力，第三人汉秦公司并非合同实际相对人，不应承担合同主体责任，涉案《购苗协议》乃原告*从江与被告兴艺景公司的真实意思表示，协议在原、被告之间发生法律效力，对双方均具有约束力，所产生的权利义务依法应由行为人*从江承担。

关于焦点二。一审法院认为，原告要求被告依据2013年4月16日的直发单支付5棵朴树、20棵杨梅树的价款62,900元。一审法院认为，2013年4月16日的直发单仅能证明2013年4月16日原告向被告提供的树木数量及规格，但此直发单产生于2014年5月28日之前，庭审中原告认可《*从江金清线苗木数量》（2）系双方现场查验树木成活情况后制作，《*从江金清线苗木数量》（2）已对*从江提供的树木的数量、规格及成活情况作最后结算，故被告最终应支付的货款应参照《*从江金清线苗木数量》（2）确定，2013年4月16日的直发单所对应的价款应包含在2014年5月28日《*从江金清线苗木数量》（2）所结算的金额内，故原告要求被告支付2013年4月16日直发单对应的价款32,900元无事实及法律依据，一审法院不予支持。

原告要求被告支付2014年5月28日《*从江金清线苗木数量》（2）左边所写内容所对应的货款118,950元。因该内容与单据中其余内容相互矛盾，且未经被告签字确认，故原告以单据左边内容要求被告支付118,950元货款无事实及法律依据。因原、被告对《*从江金清线苗木数量》（2）右边及中间的内容均认可，且认可此单据系双方最后现场查验树木的成活情况后所制作，故应根据此单据右边及中间所书内容以及《购苗协议》的约定最终确定未付货款金额。根据《*从江金清线苗木数量》（2）右边及中间所书内容，*从江共计向被告提供了42株朴树、10株枫香、50株杨梅树（其中朴树、枫香合计数量称为大树数量），其中7株朴树、3株枫香达不到合同约定的标准。由于双方在《购苗协议》中已约定苗木规格达不到要求，被告有权拒绝付款。故对10棵未达标的大树，被告有权拒绝付款。因此被告应支付的款项应计算为：杨梅树50×770＝38,500元，大树42×9500＝399,000元，合计437,500元，庭审查明被告已支付原告413,550元，则被告还应支付给原告437500－413550＝23,950元。

原告要求被告支付利息。根据《购苗协议》的约定，被告应于树木验收合格后3个工作日一次性付清货款，被告至今尚余23,950元货款未支付给原告，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，考虑到被告逾期向原告支付货款的行为确实给原告造成了一定的资金占用损失，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”的规定，综合本案实际违约时间和所欠货款情况，一审法院拟参照同期银行贷款基准利率作为计算标准，并酌情调整为4,500元。

关于焦点三。原告要求被告支付原告律师费、诉讼费损失费23,868元。但庭审中原告并未提供证据证明因本案诉讼支付了律师代理费，故律师费不予以支持。对于诉讼费，原告因本案诉讼支付的诉讼费总计4,960元，一审法院依法予以判决，超出部分，无证据证实，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告*从江支付货款23,950元；二、被告贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告*从江支付利息4,500元；三、驳回原告*从江的其他诉讼请求。案件受理费4,960元，由原告*从江负担4,449元，被告贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司负担511元。

双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，兴艺景公司认可争议的7株朴树、3株枫香已经实际栽种，且因其还在其他案外人处买树，故与业主方进行结算时无法区分哪些是上诉人的树木涉及的款项。

本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人主张的2013年4月16日的直发单，因其产生于2014年5月28日之前，庭审中上诉人认可《*从江金清线苗木数量》（2）系双方现场查验树木成活情况后制作，《*从江金清线苗木数量》（2）已对*从江提供的树木的数量、规格及成活情况作最后结算，故2013年4月16日的直发单所对应的价款应包含在2014年5月28日《*从江金清线苗木数量》（2）所结算的金额内，现上诉人主张并未包含，但其并未提交证据予以证明，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。且在（2016）黔0115民初2675号判决中，上诉人已经就该张直发单的货款向被上诉人主张了权利，在本案中再次主张亦不符合法律规定。

关于双方争议的7株朴树、3株枫香，因兴艺景公司认可已经实际栽种，且因其还在其他案外人处买树，故与业主方进行结算时无法区分哪些是上诉人的树木涉及的款项。本院认为，兴艺景公司已经实际栽种该7株朴树、3株枫香，且已经与业主方进行结算，虽其主张上述树木不符合约定应予退回，但与其已经栽种的实际行为不符，故对于该7株朴树、3株枫香兴艺景公司应当支付货款。但基于双方在结算时确认该批树木不符合约定，但并未证明不符合约定的程度，故本院酌情确认按照9,000元计算单价，故兴艺景公司应当支付该7株朴树、3株枫香的货款为：9,000元×10棵=90,000元。

关于被上诉人认为上诉人在（2016）黔0115民初2675号判决中认可收到本案价款的抗辩，本院认为，该事实与本案中上诉人的陈述不符，且被上诉人作为给付货币的一方，应当对已经支付货款的金额承担举证责任，现被上诉人仅向上诉人支付413,550元，并不能证明已经支付全部货款。现一审法院确认除7株朴树、3株枫香之外，被上诉人尚欠上诉人货款23,950元，被上诉人亦予以认可，本院予以确认。加上前述确认的7株朴树、3株枫香的货款，被上诉人共需向上诉人支付货款113,950元（90,000元＋23,950元）。

关于利息，综合本案实际违约时间和所欠货款情况，本院确认利息以欠付货款113,950元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2014年5月29日计算至货款付清之日止。

关于上诉人主张的因其与案外人之间产生的纠纷系因为被上诉人怠于支付苗木款而产生，应当由被上诉人承担损失，本院认为，上诉人与案外人之间的买卖关系与本案不属于同一法律关系，对上诉人的该主张本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对原判予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初384号民事判决第三项；

二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初384号民事判决第一项为：贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内向*从江支付货款113,950元；

三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初384号民事判决第二项为：贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司于本判决生效之日起五日内向*从江支付利息（利息以欠付货款113,950元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2014年5月29日计算至货款付清之日止）；

四、驳回*从江的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4,960元，由贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司负担3,900元，*从江负担1,060元；二审案件受理费4,960元，由贵州兴艺景生态景观工程股份有限公司负担3,900元，*从江负担1,060元；

本判决为终审判决。

审判长　朱　红

审判员　吴永霞

审判员　冯文婷

二〇一九年四月三日

书记员　廖洪菊