***、甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘12民终1323号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1974年3月15日，大专文化，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县，西和县自然资源局干部。 被上诉人（原审被告）：甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称庆阳设备安装公司）。住址：甘肃省庆阳市西峰区九龙北路168号。 法定代表人：刘自立，系公司董事长。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，生于1982年12月27日，本科文化，甘肃省西和县人，住甘肃省西和县，国网西和县供电公司职工。 委托代理人：***，甘肃仇池律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**彩，男，汉族，生于1981年1月11日，甘肃省西和县人，住西和县，现住西和县****皇大厦4**1001室 原审被告：中国铁塔股份有限公司陇南市分公司。住址：陇南市武都区东江13号******5楼。 负责人：***，系公司总经理。 委托代理人：***，女，汉族，生于1984年4月19日，住四川省绵阳市培城区。 上诉人***因与被上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称庆阳设备安装公司）、**、**彩及原审被告中国铁塔股份有限公司陇南市分公司（以下简称铁塔陇南公司）建设工程合同纠纷一案，不服西和县人民法院（2022）甘1225民初77号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销西和县人民法院作出的（2022）甘1225民初77号民事判决，改判由被上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司向上诉人支付工程款1683665元，或发回重审。2、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：经一审法院庭审审理查明：1、一审被告中国铁塔股份有限公司陇南市分公司在2016年将案涉的西和县23个通讯信号塔基站引电工程承包给被上诉人甘肃庆阳市设备安装有限公司，这些工程已完工并投入使用，双方已结算完毕，发包方中国铁塔股份有限公司陇南市分公司向被上诉人甘肃庆阳市设备安装有限公司支付了案涉23个基站的全部工程款共计3345714.18元。2、上诉人系案涉23个基站工程的实际施工人，被上诉人甘肃庆阳市设备安装有限公司未实际施工，被上诉人**、**彩未实际施工。3、案涉23个基站的工程款，由被上诉人**向上诉人直接支付了488999元。上诉人自认23个基站工程中有约1110000元的设备是**提供的（该费用是上诉人参考其他地方同样基站中的设备款），部分电杆费用63050元是**提供的。4、被上诉人庆阳市设备安装有限公司将案涉工程进行了违法转包、分包，属于违法转包人、分包人。根据以上事实，一审被告中国铁塔股份有限公司陇南市分公司已付清案涉工程的工程款，不存在欠款，因此，该公司不承担上诉人诉求的法律责任。被上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限公司属于违法转包、分包人，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条第一款的规定，该公司是本案的适格被告，负有向上诉人（实际施工人）支付案涉工程款的法律义务和责任，根据本上诉状第3条的事实，该公司应向上诉人支付1683665元。 综上所述，一审法院错误地理解了违法分包人、转包人的法律地位，将被上诉人甘肃庆阳市设备安装有限公司向连容、**支付工程款的行为认定为合法行为，从而作出了本案一审错误的判决。一审法院受理被上诉人**对案涉工程里数的鉴定，导致根据**的辩解，上诉人作为案涉23个基站的实际施工人能获得的工程款，远远低于发包方向施工方支付的三百多万元的工程款。如此巨额的工程款被层层分割，而到了实际付出劳动、付出心血的实际施工人的手里，却是 微不足道的一点残渣，这是法律禁止违法分包、转包的结果吗？是法律规定应该有的结果吗？这一判决结果是惩罚了违法转包、分包人，还是助长了违法分包、转包的这一违法行为呢？上诉人依法上诉，恩请二审人民法院支持上诉人的请求，作出公平公正的裁判。 被上诉人**答辩称：一、被答辩人上诉援用法律依据错误。1、本案中涉诉标的并非建筑工程施工项目及合同，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，因为涉案施工项目，不是我国《建筑法》第二条规定的：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”建筑类施工项目，而我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定适用的范围仅是：“维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展”，故此本案当且仅当适用我国《合同法》第二百五十一条至第二百六十八条关于承揽合同的相关规定，而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。2、按照被答辩人的上诉的主张和逻辑关系，本案中被答辩人***就不具备诉权，因为一审时被答辩人本人承认自己系自然资源局职工，享有固定工作，而涉诉的23个村项目却并不是由被答辩人独自完成的，而是其再次雇佣的工人实际施工完毕的，被答辩人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，要求发包方按照中标结算价款支付其工程款，但连被答辩人自己都并非实际施工人，即便法庭适用本司法解释之规定，那么也应当驳回被答辩人的诉请，因为我国法律也没有规定实际施工人就是包工头或工程队长。二、本案中答辩人及**彩具体支付给被答辩人的工程价款共计为508999元。在被答辩人负责施工完毕后，答辩人及**彩自2019年2月2日起陆续通过微信向被答辩人支付的工程款为175999元，同时分别于2016年6月1日支付给被答辩人5000元：2016年5月20日转账给被答辩人10000元：2017年1月3日通过中国建设银行西和支行转账给被答辩人15万元：2017年1月21日又通过该行给被答辩人转账10万元：2017年6月6日向被答辩人转账48000元；2017年10月14日又微信转账20000元，以上费用合计为508999元，尤其是2017年10月14日微信转账给被答辩人的20000元，是有转账记录确定转账给被答辩人的，但被答辩人却并不认可，同样一审法院未予认定。三、一审判决证据充分。1、一审辩论终结乃至于判决前，被答辩人都未向法庭提交任何证据证明自己支出了诸如电杆占地补偿费、安装费、运输费等等各项费用。尤其是对于被答辩人实际施工的里程数，在被答辩人坚持按照发包方的合同记载里程数支付其工程价款的前提下，答辩人申请就被答辩人所完成的实际施工量进行鉴定，而鉴定结论为被答辩人实际施工里程数仅仅有7.40212公里，这也是双方结算借款的计算依据。2、在一审法庭调查阶段被答辩人承认与答辩人口头约定施工价款是65000元／公里，但当庭答辩人**和**彩自认双方之间单价约定为60000元／公里，同样在原告无法举证证实自己主张的情况下，应当按照答辩人的自认单价和结算方式以及鉴定意见的结论进行结算，故此一审法院判决适用证据充分。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉意见和理由与法相悖，故此恳请贵院驳回被答辩人的上诉请求。 其他被上诉人未提交答辩状。 ***一审诉讼请求：一、判令被告向原告支付拖欠的工程款及垫资费用共计1950165元；二、本案诉讼费由被告承担；上述费用被告铁塔陇南公司、庆阳设备安装公司在欠付工程款的范围内承担，被告**、**彩承担连带责任。 一审法院查明：2016年年初铁塔陇南公司将案涉工程在内的相关工程发包给庆阳设备安装公司，庆阳设备安装公司将案涉工程在内的相关工程转包给案外人连容，案外人连容又将案涉工程在内的部分工程转包给**，**与**彩合伙承揽案涉工程在内的少部分工程后又将其中的案涉引电工程除变压器、真空断路器等设备由**提供外，剩余引电工程以包工包料形式，折合10KV、380V、220V高、低压引电线路在内以每公里60000元的价款转包给***。铁塔陇南公司就案涉23个基站引电工程与庆阳设备安装公司签订了施工合同。**与***就案涉23个基站引电工程达成约定：案涉工程相关的电杆材料费、运费由***承担，**先行垫付；变压器、真空断路器由***负责安装，**按照每套7000元的标准支付***相应安装费；临时用电线路架设及产生电费由**承担，数额以具体发生为准；剩余其他辅助施工材料及费用均由***承担。2016年11月，***组织工人实际完成了案涉23个基站的引电工程，其中包括：中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县大桥乡龙兴村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县太石河乡***新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县洛峪镇景沟村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县**镇大石湾村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县蒿林乡***新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县太石河乡五房沟村拉远新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县蒿林乡***新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县******新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县石堡乡史山村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县太石河乡吉龙村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县兴隆乡***村拉远新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县西高山乡寇山村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县兴隆乡半山村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县马元乡佛**新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县兴隆乡豹崖村拉远新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县石堡乡***拉远新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县蒿林乡***新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县苏合乡陈地村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县晒经乡***新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县西峪乡阴坡村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县长道镇鞍子沟村新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县苏合乡***2新建铁塔项目；中国铁塔甘肃分公司陇南市2016年西和县***大地村新建铁塔项目。工程完工验收后，铁塔陇南公司向庆阳设备安装公司全额支付了包括案涉工程在内的所有工程款。庆阳设备安装公司向案外人连容全额支付了案涉工程在内的17607501.38元工程款。案外人连容向**、**彩共计支付了西和县土建工程、礼县引电工程以及本案案涉工程在内的1753752元工程款，其中涉及案涉23个基站引电工程款为976652元，现案涉工程尚有应由案外人连容支付**的45000元工程质保金仍未付清。**、**彩先后通过微信、银行转账等方式向***支付案涉工程款488999元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实均发生在民法典施行前，依据上述司法解释的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］的相关规定进行处理。 关于本案**与**彩二人是否构成合伙关系承揽案涉工程的问题。结合庭审及本院认定的相关证据，**彩在案涉工程中有直接收取连容支付相关工程款及直接向***支付相关工程款、参与案涉工程具体施工以及案涉工程完工后配合庆阳设备安装公司对案涉工程进行丈量、核算等合同主体行为，并非**彩辩称的仅仅作为提供劳务者，接受**指定而提供劳务的情形，故本院认定该二人构成合伙关系并承揽了案涉工程。 民事主体之间设立权利义务关系应当遵循合同相对性原则。在没有法律明确规定的情况下，合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，转包合同中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转包、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主***。即实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付。本案中，铁塔陇南公司将案涉工程在内的相关工程发包给庆阳设备安装公司，庆阳设备安装公司将案涉工程在内的相关工程转包给连容，连容又将案涉工程在内的部分工程转包给**，**与**彩合伙承揽案涉工程在内的部分工程后又将案涉工程转包给***，除应由案外人连容支付**的45000元工程质保金仍未付清及***作为实际施工人与**之间对应收工程款有争议外，其余发包、承包、分包、转包主体均已全额履行了支付工程款的义务。现***要求被告方按照庆阳设备安装公司中标价支付其案涉工程相应价款的主张不符合法理，本院依法不予支持。结合庭审及确认的证据，***未与**签订书面合同，但双方就案涉工程达成了口头协议，即与***发生合同关系的主体系**，铁塔陇南公司作为发包方已向工程中标方庆阳设备安装公司全额支付了案涉23个站点的工程款，庆阳设备安装公司亦向连容全额支付了案涉23个站点的工程款，***要求铁塔陇南公司、庆阳设备安装公司在欠付工程款范围内承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。 当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证明或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合***与**的**，双方就案涉工程以包工包料的形式进行约定。至于工程款计算标准，*****10KV及380V线路每公里按照65000元计算、220V线路每公里按照60000元计算，**辩称所有案涉工程中包括高压、低压的工程款单价平均以每公里60000元进行了约定，***与**双方未就其主张提供证据予以证实，故本院认为案涉工程价款计算标准应以**自认的平均每公里60000元确定。 至于案涉工程中引电距离公里数，***未提供证据予以证实，**所提交的证据施工明细所显示的引电距离公里数仅为其个人单方制作的材料，***不认可，本院对**提交的该引电距离公里数不予采信。庭审中，本院释明双方当事人，是否就案涉23个基站引电工程距离公里数申请司法鉴定，***不申请鉴定，**庭后按时提交了鉴定申请，经本院依法委托具有相应资质的甘肃信诺房地产测绘有限公司对案涉引电工程距离公里数进行鉴定，案涉引电工程距离公里数确定为7.40212公里。结合本院认定的工程计算标准：平均每公里60000元的单价，由此确定***与**约定的案涉23个基站引电工程的相应工程款为444127.2元。 关于不包含在上述工程款内其他费用的问题： 1．**与***双方争议的变压器、真空断路器（开关）的安装费和运费。原告主张变压器安装费每台80**元、真空断路器安装费每台22**元、运费共计3300元均由被告**承担。**辩称变压器和真空断路器（开关）合计一套的安装费用为7000元，15套设备的运费1500元系工程价款之外由**另行支付，由于双方均未提交证据予以证实，故本院按照**自认的标准予以确定，案涉变压器、真空断路器（开关）的安装费和运费共计确定为106500元。 2．**与***双方争议的案涉临时用电架线及产生电费的费用。原告主张共计40000元，**辩称上述费用仅为2000元。由于双方均未提交证据予以证实，故本院按照**自认的标准予以确定，案涉临时用电架线及产生电费合计确定为2000元。 3．**与***双方争议的案涉电线杆土地占用费、电线杆的运费、***带通信线路费用的问题。***主张电线杆土地占用费65000元、变压器和真空断路器运费3300元、电线杆的运费2800元、***带通信线路费用2400元，**不予认可。由于***未就该部分主张提交证据予以证实，故本院对***的该部分主张不予支持。 一审法院认为，案涉工程已经发包方铁塔陇南公司验收合格并投入使用，**、**彩应支付***案涉23个基站引电工程款444127.2元、其他费用108500元，合计为552627.2元。**、**彩已向***支付488999元，剩余63628.2元工程款应当支付原告***。对于此工程款中包含的应由***承担，**前期已垫付购买电杆费用，结合庭审***认可购买电杆费用60250元（63050元-2800元），**、**彩辩称购买电杆费用为110000元，但双方均未提交证据予以证实，故本院按照***自认的费用予以确定，案涉工程购买电杆及运费确定为60250元。该部分费用按照双方约定应由***承担，施工过程中**已垫付该部分费用，故应在应付款项中予以核减，即**、**彩应付***剩余案涉23个基站引电工程款及相应其他费用为3378.2元（63628.2元-60250元）。 对于本案因鉴定案涉引电工程距离公里数，**已在鉴定期间预缴的35000元鉴定费的承担问题。***诉称该公里数约12公里，**辩称该公里数为8.579公里，经专业鉴定机构鉴定确定具体的公里数为7.40212公里，并非双方主张的数字，故该鉴定费用应由***承担17500元，**、**彩作为工程合伙人共同承担剩余17500元为宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告**、**彩于判决生效后十日内支付原告***剩余工程款及相应其他费用3378.2元；二、鉴定费35000元，原告***承担17500元，被告**、**彩共同承担17500元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22351元，减半收取计11175.5元，由原告***负担11125.5元，被告**、**彩共同负担50元。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案发生在民法典实施之前，应适用当时的法律及司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本条规定，实际施工人仅能突破合同相对性向发包人主张欠付工程款范围的责任。而本案中，庆阳设备公司系承包人，与***并无合同关系，其向庆阳设备公司主***无合同依据，也无法律依据。故上诉人***上诉请求由庆阳设备公司支付工程款的意见不能成立。二审询问时，***称单价每公里65000元，公里数为9.7公里，但其并未提供证据证实，不予采纳，一审法院根据**自认的每公里60000元及鉴定出的公里数进行计算工程款并无不当。***还提出引入电和线垂部分没有结算，但其并未提供证据证明该部分需另外结算，亦不予采信。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11175.5元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　刚 审判员　　李　萍 二〇二二年十一月二十一日 书记员　　王　瑞