***能**能源有限公司、甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终648号 上诉人（原审原告）：***能**能源有限公司，住所地：甘肃省庆阳市环县世纪大厦四楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，甘肃拓原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃达硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区九龙北路168号。 法定代表人：刘自立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃凌东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：环县万顺商贸有限责任公司，住所地：甘肃省庆阳市环县县城北关陈东沟台。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市**街道望江路24号二楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃凌东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年10月2日出生，汉族，甘肃省环县***坪子原村三合原队人，住本村。 委托诉讼代理人：**，甘肃凌东律师事务所律师。 上诉人***能**能源有限公司（以下简称***竣）因与被上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称设备安装公司）、环县万顺商贸有限责任公司（以下简称万顺商贸）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服环县人民法院（2021）甘1022民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***竣上诉请求：1．依法撤销环县人民法院作出的（2021）甘1022民初2976号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对事实认定和证据采信出现方向性错误，违背客观事实，对专项审计报告错误解读，致使判决结果错误。一审判决针对***竣提交的证据，结合专项审计报告，错误认定“根据专项审计报告的审计意见，只能认定***竣与设备安装公司己完成了部分工程的结算，工程款尚未支付完毕”，严重违背客观事实。首先，兰州**会计师事务所作出的工程款支付情况专项审计报告第二项明确载明：***竣按照施工方报送的进度款计算，应支付设备安装公司工程进度款36468206.00元。支付情况为：以货币支付工程进度款35670878.85元，以煤抵减工程进度款3057791.98元，总计支付工程进度款为38728670.83元。依据上述财务数据计算，***竣支付设备安装公司工程进度款差额为2260464.83元。一审法院认定上诉人与设备安装公司的工程款尚未支付完毕无事实依据。其次，上诉人于2019年9月19日向设备安装公司送达工程结算对账函，设备安装公司于2019年10月28日出具公函进行回复，证明实际收到工程款39466536元，工程结算总价款为36346536元，多收3120000元已经转至***账户。一审法院在设备安装公司出具证据证实工程款结算总额己确定，且上诉人己经超付的情况下，坚持认定上诉人未给设备安装公司支付完工程款，设备安装公司出具给上诉人的证据只能证明“根据专项审计报告的审计意见，该组证据只能证明***竣已向设备安装公司支付的工程款数额。”违背客观事实，判决结果错误。最后，一审法院事实认定部分所查明的上诉人与四被上诉人方工程款账务往来情况完全符合兰州**会计师事务所作出的专项审计报告，对此上诉人无异议，但一审法院选择性认定事实，2019年10月30日设备安装公司出具的回函记载，设备安装公司共收到***竣支付的三份合同（除合同编号LDGS-KQJD-2013-0001结算价121671元）工程款35123761.63元，一审法院将设备安装公司提交的该份证据作为事实认定，显然违背客观事实，并且财务数据错误，与专项审计报告记载事实不符。一审法院一边认可专项审计报告查明的工程款结算价、支付金额，一边又采信设备安装公司单方制作的证据，前后矛盾。专项审计报告查明上诉人与设备安装公司的案涉四份合同，合同价为24939948元，结算价为26915168元（含0001号合同），进度款为36468206元，实际支付款项为38728670.83元。但设备安装公司提交的回函金额完全与账务情况不符。相反，上诉人提交的设备安装公司于2019年10月28日向上诉人出具公函进行回复，证明设备安装公司共收到***竣支付的三份合同（除合同编号LDGS-KQJD-2013-0001结算价121671元）工程结算总价款36346536元。据此，上诉人与设备安装公司四份合同总结算价即为36468207元。该份证据一方面证实了案涉工程的结算双方均予以认可，除确定的款项外，不存在尚未支付问题，一方面证实了案涉工程实际支付款项多于应付款项。综上，一审法院因采信证据错误，导致错误认定上诉人与设备安装公司工程款尚未支付完毕，并以进度款并不代表结算为由，致使本案在鉴定公司专项审计后，仍无法查明事实。实际无论从专项审计报告来看，还是案涉的六份施工合同来看，案涉工程并非全部进行了最终结算，有一小部分工程是按进度付款完成工程款支付的，比如一审法院己经查明的（KQJD-0001号）合同，（KQJD-0017号）合同中做了结算的有2174698元，下剩工程款项4945536元均是按进度付款。同时，**公司生活基地附属工程《建设工程施工合同》（合同编号KQJD-0001）第三部分专用条款中约定：竣工验收与结算33.5发包人可将审定后的月进度价款视为最终竣工结算价格。上诉人按照合同约定以支付月进度价款方式完成了该工程的工程价款结算，完全符合合同约定，况且设备安装公司亦未提出欠付其工程款，相反其出具公函已经证明案涉合同的结算金额，一审法院应当依法结合专项审计报告及相关证据，确定该事实，而不是增加当事人诉累。二、专项审计报告书查明的款项往来情况客观真实，依法应将该报告作为定案依据，改判支持上诉人的诉讼请求。结合该案专项审计报告查明的账务往来情况，以及全案涉及的施工合同、合同款项支付，可以明确看出仲裁裁决的317万实际属于***挂靠不同合同主体施工，各方账务往来复杂之际，割裂总帐，断章取义，从中多领取的工程款项，并且***与万顺商贸乘机多拉取了价值632719.12元的煤炭未支付对价。首先，司法审计查明，设备安装公司多领取工程款2260464.83元，广厦集团多领取工程款140215元，加之鉴定报告剔除的740991.17元顶煤款，总计款项为3121671元。两笔款项基本持平，足以说明执行仲裁裁决的317万后，***趁账务混乱时多领取工程款的客观事实。上诉人已经完全支付了案涉工程款，至于广厦集团未领取的工程款是否由***侵占，与上诉人无关，但上诉人不能因此向各被上诉人支付双份工程款。其次，一审法院以及司法审计己经查明，上诉人共计用价值6537081.76元煤炭抵顶给了***、万顺公司进行销售。但实际抵顶工程款后，仍存在价值632719.12元的煤炭未向上诉人支付对价，对此其依法应当返还。一审法院以三方抵煤协议未约定抵顶金额否认该事实依法不能成立。该协议明确约定了煤炭价格，具体数额以*****确定的提煤单为准，在抵顶之初，上诉人不能预见工程款金额以及抵顶金额。一审法院的说法违反交易习惯、合同约定，不符合客观事实，依法不能成立。最后，依据专项会计审计报告，广厦集团两份施工合同的工程结算价为14723588元，上诉人实际支付金额为11692723元，总计欠付金额为3030835元，法院错误认定为3171050元，广厦集团应依法返还140215元。三、本案被上诉人的代理人均是同一律师事务所律师，不符合法律规定，法院对此情况未予审查，存在利害关系的各被上诉人之间，存在相互串通，虚假陈述的可能性。 设备安装公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，应依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人的原一审诉讼请求的本质系“返还多付的工程款”。众所周知，欠付工程款是常态，多付工程款是例外。对此违反常态的例外需要证据证实。本案经原一审、上诉，发回重审、上诉数次审理，历经3年之久，上诉人始终没有举证证明“多付款项的事实存在”。简言之，全案证据不能证明“应付工程款总额”“已付工程款总额”，无法得出多付工程款的事实。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。二、上诉人“证据采信出现方向性错误”“对专项审计报告错误解读”的上诉理由不能成立。1．关于对上诉人第五组证据证明效力的认证，首先，设备安装公司的回复中并无“实际收到工程款39466536元，工程结算总价款36346535元，多收3120000元已转至***账户”的表述，而仅仅是说明了进入设备安装公司公户的工程款数额和三个项目的结算款数额。该回复仅仅涉及双方之间的三项工程，而实际双方之间涉及四项工程统计并不完整；回复使用了结算标准，并未采用决算标准，案涉的0001号合同至今没有竣工审计或决算，设备公司仅仅将其中的一次进度款结算在总额中；按照回复内容直观显示上诉人尚欠付设备安装公司工程款；因此该组证据不具有单独证明上诉人已向设备安装公司多支付3120000元且该款已被***收取的证据能力和证明效力。而审计报告对于双方之间的所有项目、单项工程审计结果或进度报告、单项工程货币支付以及煤炭抵顶等均作了全面和具体的审计和分析。因此一审法院同样以以审计报告的意见为根本，论证分析得出的其他单项证据效力的结论完全正确。2．一审判决对证据的采信正确。一审判决对全案证据包括会计专项审计报告，进行了全面的分析认证，依法采信了双方没有争议的证据、能够与其他证据相互印证的证据、查证属实的证据，并以此作为认定案件事实的根据完全正确。二、上诉人混淆了工程进度款和工程总造价（应付工程款）的区别。上诉人以“工程进度款”作为“工程总造价”的上诉理由系常识性错误，不能成立。三、上诉人认为“***挂靠不同合同主体施工，借各方账务往来复杂之机，割裂总账，断章取义，从中多领工程款”的上诉理由不能成立。众所周知，工程项目的管理、工程进度款的支付、竣工结算等等活动均是以工程项目为单位与挂靠多个主体没有关系。四、上诉人起诉的实质系对抗或者拖延庆阳仲裁委员会作出的（2018）***字第141号裁决书的执行。如上所述，本案历经多次开庭审理，上诉人多次变更诉讼请求对事实的陈述先后矛盾。多次主张不同案由逻辑混乱，其实质系拖延庆阳仲裁委员会作出的（2018）***字第141号裁决书的执行。 万顺商贸辩称，一审判决对证据采信完全正确，事实认定清楚，法律适用正确。万顺商贸与***竣、设备安装公司签署的以煤抵顶工程款的三方协议已履行完毕，不存在欠付款项的情况。其该以物抵债协议中，答辩人并非意思表示的相对方。在设备安装公司、广厦集团、***同***竣的建设工程施工合同结算支付过程中，***竣以煤抵顶前述各公司或个人的欠款，但基于个人没有煤炭销售资格而借用万顺公司资质，并以万顺公司名义拉煤。但具体拉多少、什么时间拉、拉煤后下账多少均与万顺公司无关，万顺公司在这些事实过程中无独立的意思表示，仅仅提供资质和履行形式上的手续。因此基于该抵顶行为拉煤均已被作为抵顶相应工程的款项，并不存在尚未支付的情况。一审法院就该部分事实认定正确。上诉人认为一审判决账务认定不清的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 广厦集团辩称，一、本案一审法院对于兰州**会计事务所作出审计报告的认证和采信正确，案件事实清楚。本案一审判决中出现的“工程款尚未支付完毕”的表述，并非是案件已经查明的事实或裁判意见，而是就上诉人提供的单项证据的证明力的认证分析。通过综合全案法庭调查及综合分析证据，一审法院对于双方持有异议的证据认定，既是在以审计报告的意见为根本，论证分析得出的其他单项证据效力的结论，其分析认证是尊重和采纳审计报告的表现之一，并非是上诉人反问的不知依据的审计报告那一项，更不是其反问的法院持有了与当事人内容不一致的审计报告。关于对上诉人第五组证据证明效力的认证，首先，设备安装公司的回复中并无“实际收到工程款39466536元，工程结算总价款36346535元，多收3120000元已转至***账户”的表述，而仅仅是说明了进入设备安装公司公户的工程款数额，和三个项目的结算款数额。该回复仅仅涉及双方之间的三项工程，而实际双方之间涉及四项工程，统计并不完整；回复使用了结算标准，并未采用决算标准，案涉的0001号合同至今没有竣工审计或决算，设备公司仅仅将其中的一次进度款结算在总额中；按照回复内容直观显示上诉人尚欠付设备安装公司工程款；因此该组证据不具有单独证明上诉人已向设备安装公司多支付3120000元且该款已被***收取证据能力和证明效力。而审计报告对于双方之间的所有项目、单项工程审计结果或进度报告、单项工程货币支付以及煤炭抵顶等均作了全面和具体的审计和分析。因此一审法院同样以以审计报告的意见为根本，论证分析得出的其他单项证据效力的结论完全正确。一审判决第10页至11页关于“原告提交的第五组证据1.2.3.4.5”的认证，已经将上诉人所称的双方对账函件的证据效力进行了分析认证，并不存在忽视该部分证据的情形。据上所述，本案一审判决证据认证全面且合法，并无所为的“方向性错误”，案件事实以充分查明，判决结果正确。二、上诉人的一审诉讼请求应当驳回。上诉人与广厦集团之间的纠纷，已经过仲裁和市中院作出生效司法文书确认；各方均应当对生效法律文书予以绝对的认可，以示尊重司法权威。关于审计报告中各板块统计的多付或欠付账务以及煤炭抵顶情况，一审法院已经充分论证出现该现象的原因和账务调配的可能性，并综合全部工程能够得出无需返还的结论。上诉人在原一审、二审及本次重审中不断变更诉讼请求金额和责任承担主体，同时对于事实和理由在“代付”与“超付”之间徘徊不定，其根本原因是上诉人自己调账导致的客观事实不能确定。一审法院就该部分论证和认定证据有高度的盖然性、条理清楚，论证充分，故该部分论证和认定并无不当。二、被上诉人的委托诉讼代理人完全符合法律规定，且庭前核实各方身份，上诉对此也无异议；上诉人更不能凭借“可能性”作为上诉理由。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。 ***辩称，1．本案一审质证、认证过程严格依照法律规定进行，不存在证据采信错误的问题。一审法院在法庭审理过程中，对于上诉人提交的六组证据的三性以及能否达到上诉人证明的待证事实做了详尽的说明。***竣所提交的证据达不到高度盖然性的民事诉讼证明标准，不能证明答辩人多收到上诉人的工程款，亦不能证明答辩人在上诉人处多抵顶了煤炭。对于审计报告部分内容不予认可也符合法律规定，一审法院在认定该审计报告内容的效力是结合案件全部证据综合分析认定其部分内容与事实不符，其认定的理由也在判决书中做了详细的说明，符合法律规定。2．上诉人的上诉请求无事实和法律依据。上诉人在长达三年的全案诉讼过程中多次改变超付款项的主体，在设备安装公司、广厦集团中来回变换，其付款性质又在“代付”、“超付”中来回转换，同时也多次变更诉讼请求，对于其诉请的金额在原案一审及发回重审过程中多次变更，但金额总是接近与其应向广厦集团在裁决书裁定的欠付工程款。答辩人认为，上诉人为逃避债务利用账务复杂及存在多种付款方式的情况系恶意诉讼，虚构事实，浪费司法资源。一审法院判决认定事实清楚，质证认定过程严格依照法律规定，上诉人一审的诉请无任何事实和法律依据。3．本案被上诉人委托诉讼代理人完全符合法律规定。根据律师法第三十九条的规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。仅限制在同一案件中双方代理的情况而未限制同一律师事务所律师为同一案件中的共同被告代理。本案中各被上诉人的代理人出庭参加诉讼活动的行为完全符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 ***竣向一审法院起诉请求：1．判由设备安装公司及***共同返还***竣工程款2260464.83元，并按中国银行公布的同期金融机构贷款基准利率支付自2016年4月29日起计算至实际支付之日止的利息；2．判由广厦集团及***共同返还***竣工程款140215元，并按中国银行公布的同期金融机构贷款基准利率支付自2013年4月22日起计算至实际支付之日止的利息；3．判由万顺商贸及***共同返还***竣价值632719.12元的煤炭或向***竣共同支付632719.12元，并按中国银行公布的同期金融机构贷款基准利率支付自2014年7月29日起计算至实际支付之日止的利息。 一审法院认定事实：***挂靠设备安装公司资质，与***竣签订四份建设工程施工合同进行实际施工分别是：2009年10月4日，***竣与设备安装公司签订《**公司生活基地附属工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0001），约定由设备安装公司承建***竣发包的**公司生活基地附属工程（含道路、排水、生活污水、防洪渠、人行道、路灯），合同价款11120000元，开工日期2009年10月4日，竣工日期2010年9月30日，付款方式为按照工程进度支付。该工程未做结算，进度款为15727502元，已实际支付工程款18105194元。2010年10月19日，***竣与设备安装公司签订《***煤矿职工倒班***工程建设工程施工合同》（合同编号：HNTJ-0248），约定由设备安装公司承建***竣发包的***煤矿职工倒班***所有土建、装饰、给排水、消防、采暖、电气及弱电工程，合同价款11080000元，在开工报告签发之日起300天内完成并移交全部工程，付款方式为按照工程进度支付。该工程结算金额为13498799元，已支付工程款10379720.63元，以煤抵账3057791.98元，剩余61286.39元工程款未付。2011年4月2日，***竣与设备安装公司签订《矿区基地锅炉房烟囱等附属工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0017），约定由设备安装公司承建***竣发包的矿区基地锅炉房烟囱（50米）、烟道、锅炉房设备安装，室内外采暖、给排水管网及道路工程，合同价款2618277元，开工日期2010年9月1日开工，2011年10月30日竣工，付款方式为按照工程进度支付。2012年9月3日，对该工程进行了部分结算，已做结算的工程结算金额为2174698元，尚有4945536元的工程进度款未做结算，***竣已支付工程款7064293.22元，以煤抵账740991.17元。2013年9月9日，***竣与设备安装公司签订《基地锅炉***工程建设工程施工合同》（合同编号：LDGS-KQJD-C-2013-0001），约定由设备安装公司承建***竣发包的基地锅炉房泵房地面维修工程，合同价款121671元，该工程已于2014年7月进行了结算，结算金额为121671元。2014年7月，对该工程进行结算，结算价为121671元，已支付全部工程款121671元。2019年10月30日，设备安装公司向***竣复函，载明自2009年10月至2015年1月，设备安装公司共收到***竣支付的《***煤矿职工倒班***工程建设工程施工合同》（合同编号：HNTJ-0248）、《矿区基地锅炉房烟囱等附属工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0017）、《**公司生活基地附属工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0001）三项合同工程款35123761.63元，设备安装公司扣除管理费334333元，支付给***工程款为34789428.63元。另查明，***挂靠广厦集团资质，与***竣签订两份建设工程施工合同进行实际施工，分别是：2010年6月5日，***竣与广厦集团签订了《***矿区行政及生活基地住宅9#楼土建工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0008），约定由广厦集团承建***竣发包的***矿区行政及生活基地职工宿舍9#楼土建工程，合同价款为8195233元。2018年11月29日，广厦集团向庆阳仲裁委员会提交仲裁申请书，根据《***矿区行政及生活基地住宅9#楼土建工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0008），要求***竣向其支付工程款8515272.3元等款项，庆阳仲裁委员会于2019年5月9日作出（2018）***字第141号裁决书，确定了该合同结算价为11520000元，已支付工程款8348950元，并裁决如下：一、***竣支付广厦集团工程款3171050元；二、驳回广厦集团要求***竣支付土方款442000元的仲裁申请；三、驳回广厦集团要求***竣支付其垫付的防雷检测费22194元、更换10KV开关费40000元、消防罚款50000元、自来水接口费23599元及逾期付款违约金的仲裁申请。仲裁费153683元，保全费5000元，保险费20788.25元，共计179471.25元，由广厦集团承担89471.25元，***竣承担90000元。***竣于2019年10月14日向庆阳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，庆阳市中级人民法院于2019年11月11日作出（2019）甘10民特24号民事裁定书，裁定驳回***竣要求撤销庆阳仲裁委员会（2018）***字第141号仲裁裁决的申请。2010年6月5日，***竣与广厦集团签订《***矿区行政及生活基地锅炉房土建工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0009），约定由广厦集团承建***竣发包的***矿区行政及生活基地锅炉房土建工程，完工日期为2011年5月31日，合同价款为2486437元。2013年1月，该工程经结算，结算价为3203558元，已支付工程款2294215元，尚欠工程款909343元，***竣单方记账以煤抵帐1049558元。还查明，2014年5月1日，设备安装公司、万顺商贸共同向***竣（***陇东能源有限公司）出具转账协议一份，载明设备安装公司同意将***竣所欠工程款全部抵扣给万顺商贸购煤款。2014年5月23日，设备安装公司向***竣出具公函，载明***在***竣承建的所有工程欠款，同意用煤抵顶，请办理相关手续。***竣于2014年向万顺商贸销售煤发票开具金额总计8825997.65元，其中*****的提煤单和过磅单煤款金额为6537081.76元。2014年7月28日至2015年1月29日，庆阳天泰建筑安装工程有限公司、***竣、万顺商贸达成三方抹账协议抵扣1797012.66元（甘肃省环县人民法院（2018）甘1022民初3925号民事判决书对该事实进行了确认，***竣及***均对此予以认可。2021年8月8日，***竣申请对***竣与设备安装公司、广厦集团之间的工程款支付情况进行司法会计鉴定。法院依法委托兰州**会计师事务所于2022年10月14日作出**会专审字［2022］第022号专项审计报告。上述认定的案件事实均来源于**会专审字［2022］第022号专项审计报告。同时，该专项审计报告中第六项其他说明事项，KQJD-0017号合同中***竣认可的740991.17元以记账不规范从中剔出。诉讼中，***竣于2020年1月9日向法院申请财产保全，法院于2020年1月9日作出（2020）甘1022民初114号民事裁定书，裁定冻结广厦集团在庆阳市中级人民法院案件执行款3261050元。2022年1月8日***竣向本院提出财产保全续保申请，法院于2022年1月13日作出（2021）甘1022民初2976号民事裁定书，裁定继续冻结广厦集团在甘肃省庆阳市中级人民法院案件执行款3261050元，冻结期限一年。2023年1月9日***竣向本院提出财产保全续保申请，法院于2023年1月9日作出（2021）甘1022民初2976号之二民事裁定书，裁定继续冻结广厦集团在庆阳市中级人民法院案件执行款3261050元，冻结期限一年。 一审法院认为，本案争议的焦点有三：第一，本案案由的确定；第二，设备安装公司及***是否应当共同返还***竣工程款2260464.83元，广厦集团及***是否应当共同返还***竣工程款140215元，《**公司生活基地附属工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0001）工程价款应如何认定，工程进度款能否作为最终工程价款予以确定；《***矿区行政及生活基地锅炉房土建工程建设工程施工合同》（合同编号：KQJD-0009）中单方记账以煤抵顶工程款1049558元是否合理；第三，***是否尚欠***竣煤款632719.12元。焦点一：首先，建设工程合同纠纷（包含建设工程施工合同纠纷）均系基于意思表示发生的法律行为产生的纠纷，而不当得利纠纷系基于无意思表示的法律事实产生的纠纷。本案中，双方当事人诉争的是工程价款的确定与支付的情况，均系基于建设工程施工合同的意思表示以及在合同履行过程中意思表示的变更等法律行为的后果的效力问题。因此本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。焦点二：本案案涉合同共有6份，其中***竣与广厦集团签订的KQJD-0008号合同及***竣与设备安装公司签订的HNTJ-0248、KQJD-0017、LDGS-KQJD-C-2013-0001号合同，这四份合同双方对工程价款的确定及支付情况均无异议。***竣与设备安装公司签订的KQJD-0001号合同，工程进度款为15727502元，***竣已实际向设备安装公司支付总工程价款为18105194元，***竣要求以工程进度款来确定该合同项下的工程总价款的理由不能成立，因为工程进度款是在施工过程中，按逐月（或形象进度、或控制界面等）完成的工程数量计算的各项费用总和，工程进度款只是为了保证工程顺利实施而预付的工程款项，它只是与工程进度大致匹配，但不等同。在该合同履行过程中，***竣已实际支付工程款大于了工程进度款，因***竣对该项工程未进行结算，没有提交结算书，同时***竣也未对该项工程进行决算，故***竣向设备安装公司实际支付的工程款可以认定为在履行该合同过程中相对应的工程量所确定的工程价款，故现有证据不能证明***竣多支付设备安装公司工程款2260464.83元，因此，其要求设备安装公司及***返还2260464.83元工程款的诉请不能成立，不予支持。***竣与广厦集团签订的KQJD-0009号合同的工程结算价为3203558元，***竣以货币支付工程款2294215元，剩余工程款为909343元，***竣及***、万顺商贸三方达成以煤款抵顶工程款的协议，但就该合同中所抵顶煤款并未确定具体金额，而***竣单方记账以煤抵顶工程款1049558元的记账方法是错误的，因为所欠工程款仅剩909343元，故抵顶煤款限额是不能超过所欠工程款，且没有更多的煤款予以抵顶（焦点三待叙）。广厦集团除收到***竣以货币支付的2294215元工程款外，并未实际收到***竣要求返还的多支付的工程款140215元，因此***竣要求广厦集团及***返还KQJD-0009号合同项下多支付140215元工程款的诉请不能成立，不予支持。焦点三：***竣与万顺商贸、***三方达成以煤款抵顶设备安装公司、广厦集团工程款的协议，本案经鉴定机构审计，***竣通过万顺商贸销售并与***有关的煤款为6537081.76元，设备安装公司在HNTJ-0248号合同中以煤抵账3057791.98元，***竣向庆阳市天泰建筑安装工程有限责任公司以煤抵账1797012.66元（实际施工人***认可，且有环县人民法院（2018）甘1022民初3925号民事判决书予以印证）、***竣在KQJD-0017号合同履行过程中抵顶煤款740991.17元（审计单位虽将该煤款以记账不规范进行剔出，但不能改变以煤抵顶所欠工程款的事实，且***竣在记账时已自行认可），以上三项共抵顶煤款5595795.81元，目前尚有可抵煤款为941285.95元（6537081.76-5595795.81=941285.95元）。剩余煤款只能用于抵顶***竣与广厦集团签订的KQJD-0009号合同未付工程款909343元，***竣在履行其与广厦集团签订的KQJD-0009号合同时，单方记账以煤款抵顶工程款1049558元明显增大了顶账数额（因为尚有未抵顶的煤款仅剩941285.95元）。从这个数字上看，***尚欠***竣煤款31942.95元（941285.95-909343=31942.95元），但审理查明，***竣与设备安装公司签订的HNTJ-0248号合同，在履行过程中，***竣尚未支付的工程款为61286.93元，故***竣完全可以进行调账，将所欠煤款31942.95元予以抹平。从整体核算，***并未欠***竣煤款632719.12元，故对***竣要求***支付所欠煤款的诉请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回***能**能源有限公司的全部诉讼请求。案件受理费41935元，保全费5000元、鉴定费200000元，共计246935元，由***能**能源有限公司负担。 二审中，***竣围绕其诉讼请求提交了工程质量认定表复印件一份，证明：2009年10月，***竣与设备安装公司签订建设工程施工合同（合同编号KQJD-0001），合同第48页，保修费用第4.2项约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％，双方约定承包人向发包人支付的工程质量保修金额为，合同价款的5％。”案涉工程2010年12月15日竣工，2012年1月8日，工程部、计划部、安质部、监理公司共同确认工程质量合格，且该工程最终合同金额为15727502元，质保金786375元，为最终合同金额的5％符合合同约定。综上所述，KQJD-0001号合同按照进度付款，工程竣工验收时确定案涉工程工程款为15727502元，甘肃汇明工程监理有限公司对此已经确认。涉案工程已经过验收确定的工程价款是15727502元。设备安装公司质证认为该证据不属于二审新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，依法不能采信，该表中打印的施工单位是庆阳市设备安装有限公司，但无设备安装公司**或签字，因此该表内容不能约束设备安装公司。万顺商贸对该证据不知情，不发表质证意见。广厦集团认为该证据不属于新证据且无原件核对，真实性、合法性存疑。证据内容仅是工程质量的认证，参与主体为监理公司与上诉人，其他各部门均系上诉人下属部门，是其单方资料，不能显示为经由五方参建单位实施的工程验收结算，内容上存在虚构或伪造，属于单方资料不得约束本案被上诉人。工程质量认证时间是2011年1月8日，各方参与认证的单位签署时间是2012年1月8日，不是实际工程质量认证时间。按照2011年8月24日产生的该项目进度统计报表显示截止2011年8月24日生活基地附属工程尚在施工中，工程质量认定表显示2010年12月15日该工程已经竣工，该认定表是伪造的。***对该证据真实性、合法性及证明目的均不认可，该证据没有***的签字。***竣是央企，工程财务都有完整正规的管理制度，单项工程都有正规的施工管理、付款程序，每一步都很严格，层层把关，每次诉讼过程中上诉人的数据都不一致，存在捏造数据的可能。工程付款要以工程决算书为准，该项工程没有决算。其他意见与其他被上诉人质证意见一致。 经审查，本案在审理中经***竣申请，本院通知鉴定人到庭接受质询。鉴定人出庭时亦提交工程质量认定表供法庭审理参考，与***竣提交的工程质量认定表一致，本院对***竣提交的工程质量认定表真实性予以认定。鉴定人出庭时同时提交了鉴材中的有***签字的建设工程施工进度统计报表，显示KQJD-0001号合同2011年8月24日最后一次进度表累计报账进度为15727502元。 设备安装公司、万顺商贸、广厦集团、***在二审中均未提交新证据。 二审另查明，KQJD-0001号合同第33.1条约定：工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人提供完整的竣工验收资料，超过30天，承包人所提交的竣工结算资料不作为结算依据；33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算申请报告及结算资料后30天后进行核实，给予确认或者提出修改意见。两个月内双方进行工程结算。33.5条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后30天内，承包人未能向发包人递交竣工结算申请报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。同时，发包人可将审定后的月进度价款作为最终竣工结算价格。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1．***竣与设备安装公司签订的KQJD-0001号合同所涉工程价款是否结算；2．设备安装公司、广厦集团、***是否应当向***竣退付工程款；3．万顺商贸、***是否应当向***竣支付632719.12元煤炭款。 关于KQJD-0001号合同所涉工程价款是否结算。根据KQJD-0001号合同约定，工程竣工验收合格后28天内，承包人应向发包人提供完整的竣工验收资料。发包人收到承包人递交的竣工结算申请报告及结算资料后30天后进行核实，给予确认或者提出修改意见，两个月内双方进行工程结算。故该合同并非固定价款合同，需要经过双方结算确定工程价款。***竣认为可以依据月进度价款作为最终竣工结算价格，但该项条款适用的前提是发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任，同时发包人可将审定后的月进度价款作为最终竣工结算价格，本案并不符合上述情形。现双方均未提交结算书或其他可以认定工程价款的证据，不能确定结算价格。一审法院认定***竣已经实际支付的18105194元系工程进度款与鉴定意见及本案实际相符。***竣在二审中提交工程质量认定表，认为根据质保金按照已付进度款数额比例计算的方式，可以证明工程已实际完工。但该工程质量认定表无承包人签字**，同时认定的工程竣工日期为2010年12月15日，鉴定人出庭时提交的有***签字的建设工程施工进度统计报表显示KQJD-0001号合同2011年8月24日仍在支付进度款，存在矛盾。***竣上诉提出的设备安装公司回复函，虽显示三项合同总计工程款为36346535元，但无结算书印证实际结算价款，故不能认定该项工程已经结算及具体结算价款数额。 关于设备安装公司、广厦集团、***是否应当向***竣退付工程款。根据兰州**会计师事务所作出的**会专审字［2022］第022号专项审计报告及双方提交的证据，KQJD-0001号合同尚未结算，***竣已支付的工程款仅为进度款，***竣依此请求设备安装公司、***退付多支付的工程款无结算依据，***竣可待工程结算之后另行主张，故对于***竣请求设备安装公司及***共同返还工程款2260464.83元并支付利息的诉讼请求不予支持。KQJD-0008号合同工程价款，***仲裁委员会裁决，确认***竣支付广厦集团工程款3171050元，该裁决现正在执行中。故KQJD-0008号合同工程价款3171050元已经生效裁决确认，并非案涉未付工程款。KQJD-0009号合同经审计，超付工程款140215元。***挂靠广厦集团实际施工，广厦集团及***应共同返还***竣工程款140215元。超付工程款利息，因KQJD-0008号工程已完工并结算，双方对该项工程款的支付均未提出异议，仅系在本次审计中发现，***竣自身过失造成超付工程款，请求超付工程款利息无法律依据，不予支持。一审法院认为***竣在KQJD-0009号合同中单方记账以煤抵顶工程款1049558元的记账方法是错误的，但兰州**会计师事务所作出的审计报告中认定了以煤抵顶工程款1049558元，无证据证明在该合同履行中不存在以煤抵顶工程款的情形。同时如果不认定在KQJD-0009号合同履行中以煤抵顶工程款1049558元，则已经交付但未用于抵账的煤款在632719.12元的基础上需增加1049558元，总体上向***销售的煤款数量不变。故在该工程已经结算的情况下，应该认定存在以煤抵顶工程款的情形。 关于***竣请求返还的煤炭及相应款项。2014年5月1日，设备安装公司、万顺商贸共同向***竣出具抵账协议一份，载明设备安装公司同意将***竣所欠工程款全部抵扣给万顺商贸购煤款。2014年5月23日，设备安装公司向***竣出具公函，载明***在***竣承建的所有工程欠款，同意用煤抵顶，请办理相关手续。***竣于2014年向万顺商贸销售煤发票开具金额总计8825997.65元，其中*****的提煤单和过磅单煤款金额为6537081.76元。根据鉴定意见，已经抵顶的工程款分为以下三部分：1．以煤抵顶万顺商贸2014年购煤款3057791.95元，偿付HNTJ-0248号工程款；2．以煤抵顶万顺商贸2014年购煤款1049558元，偿付KQJD-0009号工程款；3．庆阳天泰建筑安装工程有限公司、***竣、万顺商贸达成三方抹账协议抵扣1797012.66元。上述三项共计以煤抵减工程款5904362.64元，尚有632719.12元的煤已经交付，但未用于抵顶工程款，万顺商贸、***应当退付***竣632719.12元煤款。***竣请求的煤款利息，因超付行为并非万顺商贸、***原因造成，不予支持。***竣上诉还提出本案被上诉人的代理人均是同一律师事务所律师，不符合法律规定。但《律师执行行为规范》仅规定了律师不得在同一案件中为争议双方当事人担任代理人，本案情形与上述规定不符，故***竣的该项诉请不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 1、撤销环县人民法院（2021）甘1022民初2976号民事判决； 2、广厦建设集团有限责任公司、***向***能**能源有限公司返还工程款140215元； 3、环县万顺商贸有限责任公司、***向***能**能源有限公司返还煤款632719.12元； 四、驳回***能**能源有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41935元，保全费5000元、鉴定费200000元，共计246935元，由***能**能源有限公司负担184014元，***负担62921元。二审案件受理费41935元，由***能**能源有限公司负担31250元，***负担10685元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　倩 二〇二三年五月二十九日 书记员　　朱　瑾