某某、贵州华尔宏电力工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1650号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月9日生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。

委托诉讼代理人：彭华夏，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201311860683。

被上诉人（原审原告）：贵州华尔宏电力工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区青峰路3号附25号302室，统一社会信用代码：91520201MA6E70UXXR。

法定代表人：罗程匀，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998853。

委托诉讼代理人：袁芳，系责州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202202111297201。

上诉人***与被上诉人贵州华尔宏电力工程有限公司（以下简称华尔宏公司）合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销钟山区人民法院（2020）黔0201民初4879号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，遗漏诉讼主体，错误判决严重损害原告的合法权益，具体理由为：一、原审判决解除上诉人与被上诉人双方签订的《电力设施建设安装工程合作协议》（以下简称《合作协议》）错误。根据上诉人与被上诉人双方签订的《合作协议》“合作依据”部分约定“根据甲方（上诉人***）作为乙方（被上诉人）委托代理人与贵州帅金房地产开发有限公司签订的《电力设施建设安装工程合同》......因甲方不方便参与设备材料的采购和施工管理，故合同价格风险和施工管理安全风险由乙方独自承担。甲乙双方协商一致，甲方向乙方只收取玖拾万元作为本项目的合作协调费”的内容以及上诉人一审中向人民法院提供的《电力工程居间合同》来看，与贵州帅金房地产开发有限公司签订《电力设施建设安装工程合同》是上诉人为被上诉人提供协调服务的重要组成本部分。本案中，在上诉人具体做了找孙泓提供居间服务、并与帅金房开公司积极联系的各种努力后，被上诉人已经顺利与贵州帅金房地产开发有限公司签订了《电力设施建设安装工程合同》，并且上诉人已经带被上诉人入场与贵州帅金房地产开发有限公司对接施工工作，工程未施工完全是因贵州帅金房地产开发有限公司及该公司相关股东、法定代表人涉黑刑事犯罪的原因，才导致被上诉人未能实际施工，该问题的出现并非因为上诉人的协调不力导致，也就是说，上诉人与被上诉人双方签订的《合作协议》，上诉人与被上诉人已实际履行。被上诉人在上诉人的协调下与贵州帅金房地产开发有限公司签订《电力设施建设安装工程合同》后至今合法有效存在，未予解除或撤销，因此上诉人与被上诉人签订的《合作协议》就没有解除的条件，更何况上诉人与被上诉人签订的《合作协议》中并未明确约定该合同解除的条件。所以《合作协议》不能继续履行的原因完全不在上诉人，而是被上诉人的合同相对方贵州帅金房地产开发有限公司的原因，被上诉人要求解除与上诉人签订的《合作协议》的诉请达不到解除条件，依法不能支持，原审判决适用法律错误。二、原审判决上诉人返还被上诉人30万元合作协调费错误。1、根据《合作协议》第三条第1项约定的内容明确写道“以下简称合作协调费用见《电力工程居间合同》附件”，也即上诉人与而被上诉人双方均明确《电力工程居间合同》是《合作协议》的附件，原审判决以“但案外人孙泓不是本案《电力设施建设安装工程合作协议》的合同相对方，针对该20万元协调费退款约定不能约束案外人孙泓”为理由判决上诉人返还协调费明显错误：虽然孙泓不是《合作协议》的合同相对方、孙泓不受该《合作协议》的约束，但被上诉人作为合同一方，在甲方乙方明确表示《电力工程居间合同》作为本《合作协议》附件的情况下，《合作协议》和《电力工程居间合同》对上诉人与被上诉人双方均有法律约束力，被上诉人实际认可了《电力工程居间合同》的内容，也实际认可了孙泓的居间身份，并同意上诉人将20万元居间费支付给孙泓。2、《合作协议》第三条第1项还约定了“甲乙双方共同找孙泓退款20万元，若孙泓不退......”合同的约定简单明了，需要满足“甲乙双方”“共同”“孙泓不退”等条件，本案中，被上诉人并未要求上诉人与其一起、共同去找过孙泓，孙泓也没有明确表示不退还居间费。孙泓是上诉人找来居间的人员，被上诉人抛开与上诉人双方的合同约定，抛开上诉人，单方给孙泓发短信，在孙泓未作任何回复、意思表示不明确的情况下，显然达不到合同约定的要求上诉人返还20万元给被上诉人的条件。三、本案遗漏诉讼主体，作为《合作协议》的附件《居间合同》的一方，孙泓应当作为本案诉讼主体参加案件审理，本案的审理结果对孙泓有法律上的利害关系，一审法院对上诉人申请追加孙泓作为本案第三人的申请不予采信错误，敬请二审人民法院依法纠正。

华尔宏公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《电力设施建设安装工程合作协议》应当予以解除。案外人贵州帅金房地产开发有限公司与答辩人签订的《电力设施建设安装工程合同》因帅金房地产涉黑，该合同已无实际履行可能性。且答辩人与被答辩人签订《电力设施建设安装工程合作协议》的目的是能够得到松坪新苑电力工程项目，现该目的已然无法实现，根据《合同法》第九十四条之规定，答辩人有权解除与被答辩人签订的《电力设施建设安装合同》。二、答辩人与被答辩人签订的《电力设施建设安装工程合作协议》中明确约定，如答辩人于2019年5月1日前未能进场施工，则达到退还合作协调费的条件，且在签订该协议后，答辩人已将支付合作协调费的义务履行完毕，但被答辩人却未依约让答辩人进场施工，被答辩人的行为已构成违约。根据《电力设施建设安装工程合作协议》第三条第一、二款之约定，被答辩人应退还答辩人向其支付的30万元合作协调费。三、被答辩人称孙泓才是20万元的退还主体是违反合同相对性的，因答辩人仅与被答辩人具有合同关系，与孙泓并不具备任何关系，答辩人的所有款项均是向被答辩人支付，且答辩人已积极联系案外人孙泓，要求孙泓退款，但孙泓均不予理睬，故被答辩人是30万元合作协调费的退还主体，被答辩人与孙泓之间的纠纷应另案解决。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，依法应当予以维持。

华尔宏公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令解除原、被告于2018年4月28日签订的《电力设施建设安装工程合作协议》；2.请求法院判令被告返还原告合作协调费300000元；3.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月10日，***（甲方）与孙泓（乙方）签订《电力工程居间合同》，主要约定乙方接受甲方委托，就六盘水市市三中对面“帅金祥福苑”（原名“松坪新苑”）电力工程项目引荐甲方和该项目的建设单位贵州帅金房地产开发有限公司直接洽谈，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同，居间成功甲方与建设单位贵州帅金房地产开发有限公司签订书面的工程施工合同时，甲方支付乙方居间费200000元。2018年4月28日，***向孙泓支付200000元。

2018年4月18日，***以贵州华尔宏电力工程有限公司委托代理人身份与贵州帅金房地产开发有限公司签订《电力设施建设安装工程合同》，主要约定合同价款按总建筑面积每平方米68元单价包干，合同总建筑面积约122250平方米。合同总价款8313000元。

2018年4月28日，***（甲方）与贵州华尔宏电力工程有限公司（乙方）签订《电力设施建设安装工程合作协议》，合同同主要约定：“甲方作为乙方委托代理人与贵州帅金房地产开发有限公司签订的《电力设施建设安装工程合同》和本着甲乙双方共同投资、共同盈利、共同亏损的原则，因甲方不方便参与设备材料的采购和施工管理，故合同价格风险和施工管理安全风险由乙方独自承担。甲乙双方达成一致，甲方向乙方只收取玖拾万元人民币作为本项目的合作协议费用，甲方作为乙方委托代理人与建设方签订的《电力设施建设安装工程合同》给乙方，同时得到时该项目的供电答复单后三个工作日内支付给甲方200000元（特别备注：在2019年5月1日前乙方未进场施工，甲乙双方共同找孙泓退款贰拾完元，若孙泓不退，就由甲方***退回贰拾万元给乙方），乙方进场施工后三个工作日内支付给甲方100000元（特别备注：在2019年5月1日前乙方未进场施工，甲方必须在2019年4月30日退还该款项给乙方），剩余的600000元待建设方支付到甲方总合同价的95%时，乙方再全额支付给甲方。（若建设方用房屋作抵押，乙方也可用抵押的121左右平方米的房屋支付给甲方，房价按乙方和建设方签订的价格为准，甲方同时支付相关部门收取的相关费用）。2018年5月2日，贵州华尔宏电力工程有限公司向***支付300000元。

一审法院认为，原告贵州华尔宏电力工程有限公司与被告***签订的《电力设施建设安装工程合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用的原则，全面履行合同义务。合同签订后，原告贵州华尔宏电力工程有限公司依约向被告***支付300000元合作协调费，但未能按合作协议约定在2019年5月1日前进场施工，且至今亦未能进场施工，故根据合作协议约定，对原告贵州华尔宏电力工程有限公司主张解除与被告***签订《电力设施建设安装工程合作协议》并返还合作协调费300000元的请求，该院予以支持。虽被告***抗辩称该300000元协调费中200000元应当由双方共同向案外人孙泓追要，不具备退还条件，但案外人孙泓不是本案《电力设施建设安装工程合作协议》的合同相对方，针对该200000元协调费退款约定不能约束案外人孙泓，且原告贵州华尔宏电力工程有限公司亦通过短信方式向案外人孙泓催要未果，故对被告***上述抗辩理由，该院不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》第二条之规定，判决：一、解除原告贵州华尔宏电力工程有限公司与被告***于2018年4月28日签订《电力设施建设安装工程合作协议》；二、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告贵州华尔宏电力工程有限公司合作协调费300000元。案件受理费5800元，由被告***负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效之日起十日内一并返还给原告）。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的二审争议焦点为：一、案涉《电力设施建设安装工程合作协议》应否解除；二、上诉人应否退还被上诉人案涉30万元合作协调费；三、一审是否遗漏诉讼主体。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审将围绕上诉人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。

关于案涉《电力设施建设安装工程合作协议》应否解除的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证实，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张案涉《电力设施建设安装工程合作协议》不应解除。经查，按照上述合作协议的约定，被上诉人在2019年5月1日前进场施工，但时至今日，被上诉人仍然未能进场施工，因上诉人未提交充分有力的证据证实被上诉人何时可以进场施工，应承担举证不能的法律后果，故一审判决解除上述合作协议并无不当。

关于上诉人应否退还被上诉人案涉30万元合作协调费的问题。本案中，上诉人既未举证证实系被上诉人的原因导致其不能于2019年5月1日前进场施工，亦未举证证实案外人孙泓已将上述30万元中的20万元退还给了被上诉人，应承担举证不能的法律后果，故一审判决上诉人退还被上诉人案涉30万元合作协议费并无不当。

关于一审是否遗漏诉讼主体的问题。经查，案外人孙泓与本案的审理结果并无法律上的利害关系，故一审未追加其作为第三人参加诉讼并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张景强

审 判 员　张　丽

审 判 员　龙　婷

二〇二一年八月二十日

法官助理　欧　静

书 记 员　徐　鑫