江苏金建建设集团有限公司、江苏展旺管业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6406号

上诉人（原审原告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省金湖县健康路31号。

法定代表人：朱庆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张居宽，江苏楚珺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏展旺管业有限公司，住所地江苏省金湖县经济开发区八四大道111号。

法定代表人：刘展滔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周芳芳，北京中闻（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：江苏耐斯坦建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道尧佳路7号上城风景北苑17幢1101-1102室。

法定代表人：盛茂兴，该公司执行董事。

上诉人江苏金某建设集团有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人江苏展旺管业有限公司（以下简称展旺管业公司）、原审第三人江苏耐斯坦建设有限公司（以下简称耐斯坦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2021）苏0981民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金某公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程是金某公司和原展旺市政公司合作建设，金某公司是总包单位。展旺市政公司将其承建的工程分别交付给刘某、张某、孙某1施工。除孙某1外，刘某与张某均出现烂尾、新房、闹访事件，三人均起诉向展旺市政公司主张工程价款，可见展旺市政公司资金链和工程管理出现问题。金某公司在工程出现烂尾后应业主要求承担总包单位的责任，将未完工部分施工完毕。2015年8月29日展旺市政公司出具《东台（展旺）决算（20150605）》，记载涉案工程17个分项合计工程价款为14531926.34元，同年8月31日，金某公司要求展旺市政公司提交烂尾后丁步成参与施工的对账文件，展旺市政公司的工作人员签收该文件，并未提出异议，后因人员涣散，未有后续。双方对孙某1的工程量以及工程价款，均无异议。刘某、张某的工程量，我方均提交了证据，该工程量清单是展旺市政公司的王某亲临现场测量并签字，我方也提交了被上诉人认可的王某的任职文件。原审法院质疑王某的文件与刘某案件卷宗的不一致，是可以合理解释的，刘某与展旺市政公司结算，展旺市政公司与金某公司（或者业主）结算，肯定是有两份工程量清单的。我方提交的刘某的工程清单是复印件，但在刘某案中，此证据是由展旺市政公司作为原件出示作为证据的，而张某的工程量清单是原件。这两份工程量清单都是王某实地测量且具体到工程代号，只要对照涉案工程的业主审计文件和竣工图，就可以知道展旺市政公司的最终实际施工的工程量。这唯有启动司法鉴定程序才能查明。被上诉人抗辩除刘某、张某、孙某1施工的以外，由展旺市政公司施工，均未提供有效证据证明。就本案而言，我方提交的证据可以证明展旺市政公司在涉案工程中的实际施工量。二、原审法院不启动司法鉴定程序存有不妥，理应予以纠正。我方的举证已经证明展旺市政公司提交的17个分项工程的工程价款存有不合理之处：主要是清单工程量的计算以及措施费用的分摊、其他费用的结算等存有错误。退一步讲，管道与检查井工程量争议不说，在金某公司与展旺公司各自完成的挖填土方工程量的分离计算、取费等项目，展旺公司的计算也存有错误，而这些，仅有我方单方结算不能定案，唯有启动司法审计，才能查明事实。三、一审中，我方举证困难的原因在于展旺市政公司后来经营陷入困顿，人员被遣散，法定代表人因涉嫌犯罪被羁押等，导致相关结算无法推进，我方申请法院依职权调查也未获批准。

展旺管业公司辩称，一审判决认定事实清楚、程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点是上诉人认为（2019）苏0981民初3725号案件中已经确定的被上诉人施工工程量中包含上诉人施工部分，但是上诉人未能举证证明那部分是由其完成的。首先，上诉人与被上诉人从未有协议证明扣减这三个人施工的部分就是上诉人施工完成的，即使17个分项工程量除去三个人施工部分尚有余量工程，也是被上诉人自己施工完成的。其次，上诉人也没法证明张某、孙某1、刘某实际施工的工程量。

耐斯坦公司未到庭亦未提交答辩意见。

金某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决展旺管业公司给付金某公司工程款145万元及利息损失1万元（待鉴定后变更）；2.诉讼费用由展旺管业公司承担。

一审法院经审理查明，2010年8月8日，金某公司（甲方）与江苏展旺市政工程有限公司（乙方）（以下简称展旺市政公司）签订《市政工程合作协议书》，协议约定，经双方协商一致，一致同意合作经营，以甲方企业的名义从事甲方市政资质范围内的经营项目，合作期限为两年，从二〇一〇年八月四日至二〇一二年八月四日，乙方按合作工程总价款的1%向甲方交纳合作管理费。2010年10月26日，金某公司中标东台市投资发展有限公司（以下简称东台投资公司）发包的东台经济开发区至城东新区污水处理厂管道工程建设-转让（BT）项目。2010年11月20日，金某公司（协议甲方）与展旺市政公司（协议乙方）签订《市政工程承包协议书》，甲方将将上述污水管道工程交由乙方承包。协议第五条约定，甲方协助乙方做好工程款的回收工作。按照业主拨付的工程款，扣除管理费和税金等费用后，余款作为乙方的滚动款，在工程款到账后２个工作日内拨付给乙方。第六条结算方式部分约定，甲方收总价1%的管理费用，此费用只限上交甲方费用，其余一切费用由乙方负责。第十条工程划分部分约定，本工程除水泥顶管和水平拉管外，所有项目由乙方施工，结算以常州武进公司投标的标书为基准。双方还对工期、质量、安全等方面进行了约定。

2011年5月28日，金某公司（协议甲方）与展旺市政公司（协议乙方）签订《补充协议》，约定2010年11月20日协议中由乙方施工的通榆运河及河东片开挖部分（直径800毫米球墨铸铁管3000多米、直径1000毫米和1200毫米的水泥管2000多米及检查井，除2号泵站、配电房及围墙、泵房安装）所有工程量移交给甲方施工。后展旺市政公司将工程又分包给刘某、张某、孙某1施工。2012年6月18日，案涉工程竣工验收合格，并已实际交付使用。2015年8月29日，展旺市政公司向金某公司出具《东台（展旺）决算（20150605）》，记载该公司承包的案涉工程为17项，决算价合计为14531926.34元。展旺市政公司办公室主任陈志强在该决算下注明：“本公司承包施工的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程开挖部分已经完工，请求竣工结算。”2015年8月31日，金某公司回函称，展旺市政公司报送的污水管道工程结算文件已经收到，请贵单位尽快补充和丁步成参与施工的部分结算文件。

2015年10月12日，展旺市政公司（协议甲方）、尚某（协议乙方）、展旺管业公司（协议丙方）、江苏展旺置业有限公司（协议丁某）签订《股权转让协议》，约定展旺市政公司的所有股权转让乙方指定的合作者盛茂兴。协议第六条第三款约定，甲方公司在股权变更之前的一切债权债务与乙方无关,并由丙方对协议生效前的债权债务享有权利、承担责任，甲方公司的债权转让后归丙方所有,乙方必须配合协助,提供一切方便。四方还对股权转让价格、违约责任、争议解决等进行了约定。2016年4月，耐斯坦公司吸收合并展旺市政公司，展旺市政公司于2016年4月13日注销登记。

一审法院另查明，2013年3月4日，孙伟向金湖县人民法院起诉要求展旺市政公司给付工程款。2013年8月1日，孙某1与展旺市政公司在该院达成调解协议，确认展旺市政公司需支付805000元，第一期支付505000元，第二期支付300000元。2014年7月23日，刘某向一审法院起诉要求展旺市政公司、金某公司共同给付工程款1822003.37元及利息。一审法院经审理认为，关于刘某完成工程量的工程款，展旺市政公司提供给刘某的常州市武进市政工程有限公司投标文件单项工程费汇总表，仅标明需要施工的各个路段及各个路段的总工程款，并无各个路段需要完成的工程量，根据该表并不能确定刘某每条路段所需完成的工程量，仅能确定刘某所需施工的路段。刘某与展旺市政公司签订的《单项工程承包协议书》中约定“……提供常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给刘某，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算……”，应当认定为刘某的工程量按其完成的路段按规定结算工程款，价款为每条路段的50%。同时展旺市政公司提供的工程预（结）算书中纬八路管网工程、八引中沟管网工程、光辉一中沟管网工程，刘某完成的工程价款超出了相应路段总价款的50%，进一步印证了双方按路段计算工程价款的事实，故“工程量按实际工程量计算”中的“实际工程量”应为刘某实际完成的路段。综上，根据双方的约定，按照刘某实际完成的路段工程，刘某完成的工程量价款合计为3288461.38元，不超过双方的约定，应予支持。一审法院于2015年2月10日作出（2014）东民初字第993号民事判决，展旺市政公司、金某公司给付刘某工程款1772534.37元及利息。展旺市政公司不服该判决，上诉于盐城市中级人民法院。盐城市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）盐民终字第01174号民事判决，驳回上诉、维持原判。张英才于2015年1月12日向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求展旺市政公司、金某公司、东台投资公司给付工程款5616585.7元及违约金等，于2015年8月6日撤回该案起诉，又于2015年9月14日向一审法院提起诉讼，要求展旺市政公司、金某公司连带给付工程款10843046元及利息等。一审法院于2016年3月1日判决驳回张某主张工程款的诉讼请求。该案二审时，盐城市中级人民法院将该案发回重审。重审后一审法院认为，2013年1月30日的《协议书》是双方就结算事宜协商达成的合意,是在工程完成且经验收合格的前提下订立的，不违反法律规定，应认定为有效协议。2014年10月22日张某出具的《承诺书》是张某对自己权利的确认，予以认定，判决驳回张某主张工程款的诉讼请求。张某不服该判决，上诉于盐城市中级人民法院。盐城市中级人民法院于2018年6月28日判决驳回张某上诉，维持原判。审理中，金某公司要求对2015年8月29日展旺市政公司向金某公司出具的《东台（展旺）决算（20150605）》所涉17个分项中由其施工的部分工程价款进行鉴定。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同关系。本案的争议焦点为2015年8月29日展旺市政公司向金某公司出具的《东台（展旺）决算（20150605）》所涉17个分项工程是否存在金某公司施工的内容。金某公司主张17个分项工程中除孙某1、刘某、张某施工的工程量外，其余工程量均由金某公司施工完成，展旺管业公司不予认可，认为除孙某1、刘某、张某施工内容外，展旺市政公司亦存在自行施工内容。首先，孙某1在金湖人民法院调解案件，刘某、孙某2在一审法院诉讼案件中，法院均未明确确认该三人的施工工程量，金某公司以扣减孙某1、刘某、孙某2施工量的方式来确定其施工的工程量，因扣减事项无法确定，其主张的方式，不能支持；其次，金某公司虽在（2019）苏0981民初3725号案件庭审中提出17个分项工程中存在其施工的部分，但并未得到展旺管业公司的认可，金某公司亦是在双方有争议的情况下，要求先搁置该争议；最后，金某公司在本案中未举证证明17个分项工程中其直接施工的内容及工程量。故对其鉴定申请不予准许，对其主张展旺管业公司给付其工程款及利息的主张亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回金某公司的全部诉讼请求。案件受理费17979元，由金某公司负担。

二审期间，金某公司向法庭提交如下证据：证据一，王某2011年4月至2013年4月江苏省社会保险权益记录单，拟证明王某系展旺市政公司的员工，侧面印证了展旺市政公司没有后续的工程队进场完善刘某、张某未完工的部分。证据二，张某班组的工程量汇总和刘某班组的最终工程量汇总单，拟证明该文件与一审中提交的张某班组的实际施工量是相互印证的，由王某实地测量并制作交付给展旺市政公司用于与金某公司进行结算，该文件可以看出是汇总表和实地测量的，并未有其他表述，展旺市政公司在与刘某、张某、孙某1的关联案件中从未抗辩过有其他工程队代替该三实际施工人完成涉案工程；证据三，王某出具的确认函，王某解释证据二是其履行职务时实地测量的工程量并制作打印件签署，另外证明孙某1的工程量因各方没有争议没有进行现场测量，王某离职时其他员工是一致遣散的，也侧面证明没有其他队伍入场施工，上述三组证据可以证明展旺市政公司的实际施工工程量。展旺管业公司质证意见：对证据一，王某是展旺市政公司的施工员，是一般员工，对盖章的真实性予以认可，对上诉人的证明目的不予认可；对证据二，该证据是复印件，来源不清楚，对其真实性、合法性、关联性均不认可，且该证据也非新证据；对证据三：对真实性、合法性、关联性不予认可，该证据不是新证据，王某未出庭作证，其不能对展旺市政公司的工程量或者刘某等三人的工程量进行确认。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，证据不足的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律后果。金某公司主张17个分项工程中除孙某1、刘某、张某施工的工程量外，其余工程量均是由其施工完成，展旺管业公司对此不予认可。根据谁主张谁举证的原则，金某公司应对其存在施工事实以及施工的工程量提供证据予以证实，但其未能提供充足有效的证据证实其主张，其主张通过扣减孙某1、刘某、孙某2施工量的方式来确定其施工的工程量，因扣减事项无法确定，且该方式没有法律依据，故一审法院未予支持其诉请并无不当。综上，金某公司的上诉主张不能成立，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17979元，由江苏金建建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年三月十八日

法官助理　徐　平

书 记 员　张　跃