赤峰铸鼎工程技术有限公司
赤峰民禾天然气发展有限责任公司与某某、赤峰铸鼎工程技术有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民事判决书
（2020）内04民终2527号
上诉人（原审被告）：赤峰民禾天然气发展有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经11街上站桥路北。
法定代表人：张宝林，董事长。
委托诉讼代理人：吉海军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高磊，男，1982年9月20日出生，汉族，住内蒙古自治区林西县。
被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区林西县。
委托诉讼代理人：王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审被告：赤峰铸鼎工程技术有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区文钟镇（原81251部队院内）。
法定代表人：李凤艳，经理。
原审被告：林西县民禾天然气有限责任公司，住所地内
蒙古自治区林西县林西镇常胜村303线南侧。
法定代表人：张宝林，董事长。
原审被告：张东，男，1972年7月23日出生，汉族，
个体工商户，住内蒙古自治区内蒙古自治区巴彦淖尔市××旗。
上诉人赤峰民禾天然气发展有限责任公司（以下简称赤峰民禾）因与被上诉人***、原审被告赤峰铸鼎工程技术有限公司（以下简称铸鼎公司）、张东、林西县民禾天然气有限责任公司（以下简称林西民禾）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院作出的（2019）内0424民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赤峰民禾上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担给付工程款的责任，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人已将张东的工程款全部付清，没有对其未付工程款的事实存在。这一点，二审时上诉人向法庭提交原件予以核实。被上诉人未提供欠条原件，欠条复印件不能作为定案依据。张东没有到庭，所以被上诉人向法庭提交的证据不足以证实张东尚欠其工程款。
被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。事实与理由：1、原审被告张东借用铸鼎公司的名义承包了上诉人天然气管道挖掘回填工程，并将上述工程转包给***，施工结束后，赤峰民禾拖欠张东施工费，导致张东尾欠***施工费，因此，上诉人应依法承担连带给付义务。2、对于上诉人赤峰民禾是否尾欠张东施工费，被上诉人在一审诉讼期间向法庭提交了其与张东的工程费结算协议书，该协议书明确注明民禾公司尾欠张东施工费，导致张东尾欠***施工费。同时被上诉人又向法庭提交了其与民禾公司董事长张宝林的通话录音及***与张东的通话录音。两份通话录音的内容相互印证，足以证实上诉人民禾公司尾欠张东施工费的事实。
原审被告铸鼎公司、张东、林西民禾未发表陈述意见。
一审时***诉讼请求：一、要求张东给付尾欠施工费102000.00元并支付迟延履行违约金。二、要求铸鼎公司对上述尾欠施工费及迟延履行违约金承担连带给付义务。三、要求林西民禾在欠张东施工费范围内对上述尾欠施工费及迟延履行违约金承担给付责任。四、诉讼费及费用由赤峰民禾、铸鼎公司、张东、林西民禾承担。
一审判决查明，2013年，赤峰民禾将其位于××县工程承包给张东，2013年7月20日，张东又将该工程承包给***施工，并与***签订了《关于挖掘、回填、恢复天然气管道沟的协议》，合同签订后，***进行了施工。2015年8月8日，***与张东签订了工程费结算协议书，经结算，张东欠***施工费117000.00元未付，张东为***出具了欠据一枚。后张东使用农用车一辆抵顶给***，抵顶价款15000.00元。
一审法院认为，赤峰民禾将其天然气管道工程承包给张东，张东借用铸鼎公司的资质施工，后张东又将林西县的部分工程承包给***施工，因赤峰民禾与张东以及张东与***之间的建设工程施工合同违反法律强制性规定，应认定为无效。合同虽然无效，但张东与***进行了结算，张东对其尾欠施工费为***出具了结算协议及欠据，应当承担给付欠款的责任。关于***主张的逾期违约金，因张东尾欠***施工费未付，双方于2015年8月8日进行了结算，结算协议对给付施工费的期限约定不明，张东应当自结算之日起履行给付义务，张东未履行给付义务，应当自结算之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。
***主张，张东以铸鼎公司的名义进行施工，铸鼎在答辩中认可，后又否认，无论张东是否借用铸鼎公司施工资质，铸鼎公司并非合同相对方，其仅对工程质量承担责任，***要求铸鼎公司承担给付工程款责任，没有法律依据，法院不予支持。林西民禾与***不存在建设工程施工合同关系，亦非工程发包人，不应承担给付责任。
赤峰民禾系该工程的发包人，在其已经提交的证据中，不能充分证明已经付清张东工程款，且在***提交的录音资料中，赤峰民禾法定代表人张宝林对尾欠张东工程款事实认可，虽然未明确尾欠工程款数额，但在这种情况下，应推定赤峰民禾欠付张东工程款，而且数额大于***主张的标的款，其应当在欠付张东工程款范围内承担相应的给付义务。
综上，依照《中华人民共和合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、张东给付***施工费102000.00元并支付利息，利息自2015年8月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。限判决生效后十日内给付。二、赤峰民禾天然气发展有限责任公司在欠付张东工程款102000.00元及利息的范围内承担给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。
二审诉讼期间，赤峰民禾为证实其主张成立，提交如下证据：
证据一、有关赤峰民禾发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、赤峰民禾的36枚工程结算单，合计金额为1117265.58元。被上诉人***发表质证意见称，对该36枚结算单的真实性有异议。被上诉人作为施工人，有一部分工程没有算进结算单中，证明上诉人没有结清张东的全部施工款。三原审被告未予质证。
2、赤峰民禾的7枚工程结算单，合计金额为743608.30元。结合证据1，能够证明赤峰民禾的工程总造价为1860873.88元。被上诉人***发表质证意见称，一、对该组证据的真实性有异议。首先，这组证据系上诉人单方制作，不能保证其真实性。同时，不能确认单据上的签字是否为张东本人所签。根据该组证据中手写内容和打印内容的外观来看，应该属于上诉人为了应付诉讼在同一天制作的，并非是证据落款日期形成的，更不具有已给付施工费的证明作用。其次，克旗公司的出资人与上诉人公司的出资人系同一人。因此，本案的审理结果与上诉人公司和克旗公司具有法律上的利害关系。结合我方提交的录音中上诉人公司的董事长认可还欠张东施工费的事实，可以证明克旗公司、上诉人在各旗县设立的分公司与上诉人公司相互串通、制作这些虚假账目。这组证据不能证明上诉人主张的施工费已经付清。二、一审诉讼期间，上诉人未提交该组证据，且该组证据不属于新证据，上诉人在二审诉讼期间提交违反了证据规则，不能作为本案的证据使用。三原审被告未予质证。
3、赤峰民禾向张东的付款凭证原件43枚，证明赤峰民禾共计向张东付款2018000元。被上诉人***发表质证意见称，对没有转帐手续单据的真实性有异议，张东没有出庭无法核对该部分单据的真实性。这组证据是付款手续，无论是否真实，均只能证明付款事实。所以，该组证据不能单独证明上诉人是否已经付清了全部工程款。从该组证据注明的文字内容看，绝大部分是给付的克旗工程施工费，给付的数额为200多万元。张东为本案上诉人在多处施工多年，包括在林西、林东、乌丹、克旗等地的工程。该组证据从数额上不能证明本案上诉人已付清了全部施工费。上诉人如主张其已经与张东结清全部工程款，根据双方施工的特殊情况，应有最终的结算单据。三原审被告未予质证。
证据二、有关翁旗民禾公司发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、翁旗民禾公司的3枚工程结算单，证明翁旗民禾公司发包的工程价款为216770元。被上诉人***发表质证意见称，该三份结算单均是上诉人单方制作，我们对其真实性有异议。其中两枚结算单上没有张东的签字。根据建筑行业的交易规则，在此情况下，上诉人作为发包方，是不会向张东付清所有施工费的。三原审被告未予质证。
2、翁旗民禾公司向张东的付款凭证8枚，证明翁旗民禾公司自付款182650元，赤峰民禾代付款34120元。被上诉人***发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议。关于署名张东的收据没有附有转帐手续的，无法确认其真实性。对于赤峰民禾与翁旗民禾公司超付的手续，首先两个公司是由同一个股东出资成立，与本案的审理结果具有直接的利害关系。其次，转付手续中并没有张东的签名确认，无法确认真实性。三原审被告未予质证。
证据二、有关翁旗民禾公司发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、翁旗民禾公司的3枚工程结算单，证明翁旗民禾公司发包的工程价款为216770元。被上诉人***发表质证意见称，该三份结算单均是上诉人单方制作，我们对其真实性有异议。其中两枚结算单上没有张东的签字。根据建筑行业的交易规则，在此情况下，上诉人作为发包方，是不会向张东付清所有施工费的。三原审被告未予质证。
2、翁旗民禾公司向张东的付款凭证8枚，证明翁旗民禾公司自付款182650元，赤峰民禾代付款34120元。被上诉人***发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议。关于署名张东的收据没有附有转帐手续的，无法确认其真实性。对于赤峰民禾与翁旗民禾公司超付的手续，首先两个公司是由同一个股东出资成立，与本案的审理结果具有直接的利害关系。其次，转付手续中并没有张东的签名确认，无法确认真实性。三原审被告未予质证。
证据三、有关左旗民禾公司发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、左旗民禾公司的12枚工程结算单及张东工程队辅料扣款材料单2页，证明左旗民禾公司发包的工程价款为121982.56元，辅料扣款20805.01元。被上诉人***发表质证意见称，对以上单据的真实性有异议，工程结算单的12枚单据中，有一枚没有张东的签字。其他11枚是否为张东本人所签也无从核对。对于扣款材料单2页，没有张东和左旗民禾公司的签字和签章，无法确认其真实性。三原审被告未予质证。
2、左旗民禾公司向张东的付款凭证10枚，证明翁旗民禾公司自付款96000元，赤峰民禾代付款5177.55元。被上诉人***发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议。关于署名张东的收据没有附有转帐手续的，无法确认其真实性。对于赤峰民禾与左旗民禾公司超付的手续，首先两个公司是由同一个股东出资成立，与本案的审理结果具有直接的利害关系。其次，转付手续中并没有张东的签名确认，无法确认真实性。三原审被告未予质证。
证据四、有关克旗洁源公司发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、克旗洁源公司的16枚工程结算单。证明克旗洁源公司发包的工程价款为234805.14元。被上诉人***质证称，该16枚单据是上诉人单方制作的，不能确认是否为张东本人签字。根据该组结算单可以证明，上诉人及其下属的各个公司的结算单都有连续的编号。因此，上诉人所提供的各组结算单如果号码不连续，就可以确定是上诉人少报了工程款。三原审被告未予质证。
2、克旗洁源公司向张东的付款凭证16枚，证明克旗洁源公司自付款173700元，赤峰民禾代付款58145.94元。被上诉人***发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议。关于署名张东的收据没有附有转帐手续的，无法确认其真实性。对于赤峰民禾与克旗洁源公司超付的手续，首先两个公司是由同一个股东出资成立，与本案的审理结果具有直接的利害关系。其次，转付手续中并没有张东的签名确认，无法确认真实性。另外，关于克旗洁源公司给付朱润发12万元的单据上没有张东的签字，被上诉人不予认可。对于付款委托书的真实性也持有异议，不能证明是否为张东的真实意思表示和是否为张东本人签字。朱润发是克旗洁源公司的副经理。三原审被告未予质证。
证据五、有关林西民禾公司发包工程的总造价及公司的付款情况：
1、林西民禾公司的24枚工程结算单。证明林西民禾公司发包的工程价款为345050.41元。被上诉人***质证称，对该组证据有异议，该组证据是上诉人单方制作的。三原审被告未予质证。
2、林西民禾公司向张东的付款凭证27枚，证明林西民禾公司自付款252085元，赤峰民禾代付款100506元，辅料扣款27297.84元。被上诉人***发表质证意见称，对该组证据的真实性有异议，是否为张东本人签收无法确认。赤峰民禾代付的100506元没有张东的收据，也没有转帐流水，对该笔款项不予认可。辅料扣款27297.84元没有张东的签字，对真实性不予认可。对赤峰民禾代付的其他款项，也同样不予认可。三原审被告未予质证。
本院认为，被上诉人***质证称，不能确定单据上的签字是否为张东本人形成，故对上述证据的真实性不予采信。但被上诉人***未能提供有效证据予以反驳，故本院对该质证意见不予采信，对上述五组证据的真实性予以认可。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，赤峰民禾系涉案工程的发包人，赤峰民禾承包给张东的涉案工程总造价为1860873.88元，赤峰民禾已经向张东支付工程款2018000元。
以上事实有上诉人提举的证据及双方当事人的陈述在卷予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点是赤峰民禾是否应向***承担给付工程款及利息的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赤峰民禾是否应支付工程款及利息取决于赤峰民禾是否已经付清张东的工程款。上诉人赤峰民禾称其已将张东的工程款全部付清，故其不应向***承担给付责任。本院经审理查明，赤峰民禾承包给张东的涉案工程总造价为1860873.88元，赤峰民禾已经向张东支付工程款2018000元，故赤峰民禾已经付清张东的全部工程款。赤峰民禾关于其不应承担给付责任的上诉理由具有事实依据和法律依据，本院予以支持。本案系上诉人赤峰民禾在二审诉讼期间提举新证据导致本案认定事实发生变化的情形，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项中一审法院认定事实错误的情形。
综上所述，赤峰民禾的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区林西县人民法院（2019）内0424民初1182号民事判决第一项；
二、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2019）内0424民初1182号民事判决第二、三项；
三、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费2340元，二审案件受理费2340元，合计4680元，由张东负担。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇二〇年八月十三日
书记员 刘 月
