山东通世源建筑工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁14民终1782号

上诉人（原审被告）：山东通世源建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县柳泉北路1877号。

法定代表人：刘曼华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏锋，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月24日出生，汉族，住山东省平原县。

委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪英博，山东忆兴律师事务所律师。

原审被告：王作平，男，1964年11月25日出生，汉族，住四川省剑阁县。

原审被告：山东德正劳务服务有限公司，住所地山东省淄博市张店区金晶大道西四巷26号。

法定代表人：贾清纲。

上诉人山东通世源建筑工程有限公司（以下简称通世源公司）因与被上诉人***、原审被告王作平、山东德正劳务服务有限公司（以下简称德正劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2021）鲁1426民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，依法适用第二审程序独任审理。本案现已审理终结。

通世源公司上诉请求：（2021）鲁1426民初1652号民事判决中，误工费赔偿标准不符合法律有关规定，误工费赔偿金额52,500元（350元/天150天）裁决失当，依法应予改判或重审。事实与理由：被上诉人***从事的建筑木工属无固定工作单位和固定工资，属于阶段性短工、临时性用工，为无固定收入者。根据《人身损害赔偿意见》第二十条对误工费的赔偿要求和计算方式，无固定收入的应参照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据德州市统计局公布的2019年分行业城镇非私营单位平均工资中建筑业为59,761元/人，***的误工费赔偿标准应为166元/天（59,761元/360天）、误工费赔偿金额应为59,761元/360天150天=24,900.4元。综上，一审判决的误工费数额有误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，维护上诉人的合法权益。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

王作平述称，原告起诉我没有依据，我不认识***，***与我之间没有劳动合同关系。

德正劳务公司未参加诉讼亦未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令通世源公司承担***护理费、误工费等暂定10,000元；2.请求诉讼费用、鉴定费由被告承担。一审庭审中，***将诉讼请求1中数额变更为71,590元（不包括医疗费）。

一审法院认定事实：2019年6月15日，通世源公司（发包方/甲方）与德正劳务公司（承包方/乙方）签订《工程施工劳务合同》，工程名称：平原县中医院医养中心养老、人才公寓；工程地点：山东省平原县中医院院内。工程劳务承包方式及范围：乙方责任：一是负责平原县中医院医养中心公寓养老、人才公寓项目（5#楼、6#楼及地下车库）施工图纸范围内的土建、装饰工程的人工费及周转材料等；二是负责自供办公及生活设施、施工用电包括二级配电、各分配电箱、电缆等所有工具用具……。2019年8月17日，德正劳务公司（发包方/甲方）与王作平（承包方/乙方）签订《工程施工劳务合同》，工程劳务承包方式及范围：乙方责任内容同上述合同。……。2020年11月25日，***经案外人张建民介绍到平原县中医院建筑工地打工，工资每天350元。当日凌晨7点左右，***做工时，脚手架断裂，***摔伤，被送往平原县中医院住院治疗，住院50天。另外，经***申请，本院委托德州恒信法医司法鉴定中心对***伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限进行鉴定，2021年9月16日，该鉴定中心出具鉴定意见：不构成伤残；护理90日；营养期限60日；误工期限150日。

一审法院认为，本案的焦点为：1.通世源公司、德正劳务公司、王作平是否应当承担责任；2.***要求损害赔偿的数额。关于焦点1通世源公司、德正劳务公司、王作平是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***为王作平承包的工程提供劳务，双方形成雇佣关系，王作平未为雇员提供安全生产教育培训、相关劳动防护用品及安全防护措施和安全的劳作环境，存在过错，未有证据证明***对自身损害存在过错，故王作平应当对***的损害付全部责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，通世源公司将涉案劳务工程分包给德正劳务公司，签订合同时，通世源公司应当审查德正劳务公司是否具有相关资质，其未提交德正劳务公司具有相关资质的证据，应承担举证不能的不利后果，应视为其明知德正劳务公司没有相应资质，通世源公司仍将工程向其分包，应与王作平承担连带责任。德正劳务公司将涉案劳务工程非法转包给没有劳务资质的个人王作平，德正劳务公司应当与王作平承担连带责任。综上，对***所受伤害，通世源公司、德正劳务公司应当与王作平承担连带责任。关于焦点2***要求损害赔偿的数额问题。***主张护理费7200元（60天120元/天）、误工费52,500元（350元/天150天）、营养费1800元（60天30元/天）、伙食补助费5000元（住院50天100元/天），本院予以支持。其主张交通费3000元，但未提交票据，本院酌定500元，以上共计67,000元。综上，王作平应当赔偿***护理费、误工费、营养费、伙食补助费共计67,000元，通世源公司、德正劳务公司应当与王作平承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定”，据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定作出判决：一、王作平于本判决生效之日起七日内赔偿***护理费、误工费、营养费、伙食补助费共计67,000元；二、山东通世源建筑工程有限公司、山东德正劳务服务有限公司对上述第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，减半收取计795元，由***负担31元，由王作平、山东通世源建筑工程有限公司、山东德正劳务服务有限公司负担764元；鉴定费2080元，由王作平、山东通世源建筑工程有限公司、山东德正劳务服务有限公司负担。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题：上诉人主张误工费按照166元/天进行计算是否有依据。本案中，***经案外人张建民联系到涉案工地提供建筑木工劳务。根据***一审提交的微信转账记录及证人张建民等人出庭作证，可以证明***在涉案工地工作的日工资为350元。***作为木工，因涉案受伤耽误了工作，造成其收入减少，故一审法院以***的日工资350元为标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。上诉人主张误工费按每日166元计算，其理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人通世源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费163元，由山东通世源建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　高振平

二〇二二年六月三十日

法官助理　刘立琛

书 记 员　周　楠