某某与甘肃长河工程建设有限公司、某某、会宁引洮工程建设管理局建设工程合同纠纷一案的二审判决书

文书内容

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘04民终517号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月1日出生，汉族，住甘肃省景泰县。

委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃长河工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：董小宾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨耀东，甘肃正峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月6日出生，汉族，住甘肃省景泰县。

被上诉人（原审被告）：会宁引洮工程建设管理局，住所地甘肃省会宁县。

法定代表人：张学文，该局局长。

委托诉讼代理人：周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃长河工程建设有限公司（以下简称长河公司）、***、会宁引洮工程建设管理局（以下简称引洮管理局）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判一审判决；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对***与长河公司、***之间的法律关系认定错误。（一）***与长河公司之间系建设工程施工合同关系。第一，本案涉案工程由引洮管理局发包给长河公司之后，长河公司成立了“甘肃长河工程建设有限公司甘肃省引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段项目部（以下简称十四标段项目部）”负责涉案工程的具体施工，后经***介绍，十四标段项目部将该工程转包给了***，因此***正式成为十四标段项目部的项目经理，以项目部的名义具体负责施工并与发包方办理结算。第二，长河公司在设立十四标段项目部的同时，启用“甘肃长河工程建设有限公司引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段项目部”的公章，在十四标段项目部将涉案工程转包给***之后该公章一直由***保管，直至工程通过验收并办理完结算。第三，长河公司在设立十四标段项目部的同时开设了项目部资金专用账户，该项目部专用账户虽然设立之初预留了长河公司“外聘人员”***的私人印鉴，但是在十四标段项目部将工程转包给***之后，该专用账户一直由***管理，***通过该账户以十四标段项目部的名义与发包方办理结算。综上，***以十四标段项目部的名义负责具体施工，并通过长河公司开设的专用账户办理结算，因此双方形成了建设工程施工合同关系。由于第十四标段项目部未经依法核准登记，不具备民事主体资格，其对外发生民事法律行为的后果应由长河公司负担，故长河公司与***之间为建设工程施工合同关系，一审法院认定***与长河公司之间没有合同关系属于事实认定错误。（二）长河公司与***之间的内部关系不具有对抗第三人的效力。1.本案中，***并没有为***施工，更没有通过***办理结算，而是以十四标段项目部的名义负责施工并通过十四标段项目部的专用账户直接与发包方办理工程款项的结算，因此无论***与长河公司之间究竟是挂靠与被挂靠的关系，还是如长河公司代理人在一审庭审中所描述的“***是长河公司的外聘人员”，对于***而言***只是一个与长河公司之间的联系人，***并没有与***个人建立施工合同关系，而是与十四标段项目部建立了施工关系。2.***与长河公司签订的《内部承包合同》在开庭之前***并不知情，并且该《内部承包合同》从证据的形式要件分析，为长河公司与***双方签订，属于长河公司的内部行为，不具有对抗外部的效力；从证据的实质要件分析，经过一审庭审查明，***为十四标段项目部的实际负责人，换言之涉案工程的实际施工人为***，并非***，故无法认定***与长河公司之间签订的《内部承包合同》已经实际履行。综上，***与长河公司之间无论为挂靠关系，还是***为长河公司的“外聘人员”，均为长河公司的内部行为，都不能产生对抗第三人的效力。二、一审法院做出的（2019）甘0422民初4186号判决有违公平原则。本案中，***如约履行了建设施工合同的合同义务，并且向联系人***付清了双方约定的介绍费用，现长河公司因其与联系人***之间根本与本案毫无相关性的其他纠纷，扣留了本应支付给***的工程款，致使***无力支付大量的农民工工资及材料费，长河公司的该做法没有任何依据，给***带来了严重的损失。一审法院罔顾事实，置实际施工人的利益于不顾，在长河公司无端扣留实际施工人工程款的情况下，判决根本毫无支付能力的联系人***向***支付工程款，致使***反复遭受诉累，有违公平原则。本案中，***与长河公司之间明显形成了建设工程施工合同关系，不存在突破合同相对性的问题，因此一审法院仅适用合同相对性就对本案做出裁判属于法律适用不当。综上，一审法院做出的（2019）甘042民初4186号判决事实认定不清，法律适用不当，二审法院应当查清案件事实之后依法改判由长河公司支付扣留***的工程款及质保金。

长河公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序正当，二审法院应当驳回上诉，维持原判。一、***上诉认为与答辩人存在建设工程施工合同关系，没有事实和法律依据。1.该案的实际情况是，长河公司中标甘肃省引洮供水一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段工程项目后，就将该项目承包给了***，双方于2014年3月6日签订了《内部承包工程协议书》。为此还成立了“甘肃长河工程建设有限公司甘肃省引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段项目部”及项目部资金专用账户，该项目部印章及项目部财务章均由***保管，资金专户在银行预留的是***的私人印鉴并由***自行收支，长河公司与***之间才存在直接的施工合同关系。长河公司与***没有签订过任何施工协议，也没有任何经济往来，对其自称的施工行为也并不知情。2.***在一审庭审中分别提交了两份证据，第一份是***与***于2017年7月24日签订的《协议》以及移交项目部印章和项目部财务章的证据，该份证据没有长河公司的任何签字或盖章行为，说明***是擅自从***手中转包的该项工程。第二份是***与***于2017年9月6日签订的《协议书》，该协议书首部写明“现承包给乙方（***）建设”，该协议同样没有长河公司的签字或盖章行为。该两份证据都明确证明***未经长河公司同意擅自将涉案工程非法转包给了***。根据合同相对性原则，***只能向***主张相应的工程款，无权向长河公司主张工程款。3.即便***是涉案工程的实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人只能要求与其有直接合同关系的转包人、违法分包人承担支付工程款的责任，而不能要求未与其建立起合同关系的转包人、违法分包人承担责任。这一点在最高人民法院（2016）最高法民申936号民事裁定书的本院认为部分已经阐述的非常清楚。本案中，按照该判例精神，***只能向与其存在直接合同关系的***主张相应的工程款，而不能向未与其建立直接合同关系的长河公司主张权利。二、会宁县人民法院做出的（2016）甘0422民初969号民事判决书及甘肃省白银市中级人民法院做出的（2016）甘04民终833号民事判决书均判令***应当返还长河公司工程款115万余元，目前，该案仍在执行阶段。所以，即便长河公司在涉案工程中还欠付***部分工程款，长河公司根据上述判决内容也完全有理由扣除应该付给***的相应部分的工程款。另***提起诉讼的目的不排除与***相互串通的嫌疑，因为***明知自己因为被执行而无法拿到相应的工程款，而与***自导自演转包的情形，进而诉请长河公司支付工程款，然后达到间接索取工程款的不当目的。三、***在一审庭审中未提供支付农民工工资、购买施工材料、租赁机械设备等的相关证据，其连实际施工人的资格都无法证明，更谈不上向长河公司主张工程款了。另***明知自身无任何施工及劳务资质，为获取不当利益，违反法律法规的强制性规定从***处非法转包涉案工程，对其不能拿到工程款的风险应当自行承担。

***辩称，1.案涉工程事实是由***施工完成。案涉工程是***借用长河公司的资质中标承包的，双方虽签订了内部承包协议，但实际是工程挂靠关系。工程开工前，***与***达成了口头协议，将案涉工程全部承包给***施工完成。工程施工期间，长河公司成立了案涉工程项目部，并开设了银行资金账户，***为项目部实际负责人，该工程项目部的印章和银行预留的印章即***的私人印鉴一直由***管理使用。上述事实，长河公司和引洮管理局应该是知道并认可的，否则工程不可能顺利施工完成，工程也不可能验收结算。2.长河公司将案涉工程的剩余工程款不支付给***，不公平也不合理。不管***与***、长河公司是什么关系，案涉工程全部由***垫资并组织人工、机械施工完成这是事实，各方并没有争议。施工期间，长河公司通过案涉工程项目部的资金专户向***支付了大部分工程款，后长河公司因与***在其他工程纠纷中发生债权债务纠纷，长河公司以此为由，停止支付并扣留了***的案涉工程剩余工程款项和质保金。3.***与长河公司的工程款纠纷与***与长河公司的工程款纠纷没有关系。由于案涉工程纠纷的主体、合同和工程项目不同，长河公司扣留***的工程款是没有道理的，希望二审法院支持***的合理诉求，不要引起一系列新的纠纷和矛盾。

引洮管理局辩称，其单位已将剩余工程款和质保金付给了长河公司。

***向一审法院起诉请求：1.判令长河公司、***向***支付工程款728837.53元及利息49621.69元（按同期银行贷款利率计算自2018年6月21日至2019年11月19日止），合计778459.22元；2.判令引洮管理局在欠付工程价款范围内承担付款责任；3.案件受理费由长河公司、***、引洮管理局负担。

一审法院认定事实：2014年1月15日，被告***作为被告长河公司的委托代理人负责投标甘肃引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段工程。2014年3月6日，被告引洮管理局将涉案工程发包给长河公司，约定固定综合单价为3528361.38元。同日长河公司与***签订了内部承包工程协议书，将甘肃引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段以3528361.38元的总价转包给***，由***按照合同总价的2%向长河公司缴纳管理费。长河公司成立“甘肃长河工程建设有限公司甘肃省引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段项目部”，并开设项目部资金专用账户，该项目部印章由***保管，资金专户在银行预留的是***的私人印鉴并由***自行收支。2017年1月20日，经结算已完成的工程价款为5542572.68元。2017年9月6日，被告***与原告***补充签订协议书，确认将***联系的引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段工程承包给***，由***任项目经理，全面负责施工、结算。约定工程款由长河公司如数将工程款和质保金支付给***，由***支付农民工工资、材料款、机械费用等；该工程的所有债权债务由***一人承担。***确认尚欠***工程款449507.53元和质保金279330元。另查明，***为甘肃引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段工程的实际施工人，被告引洮管理局已付清被告长河公司工程款及质保金5542572.68元。

一审法院认为，引洮管理局将案涉工程发包给长河公司，长河公司转包给***，***又转包给***，由***负责实际施工。长河公司与***签订的内部承包工程协议书及***与***签订的协议书，因承包人未取得建筑施工企业资质而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***首先应当向其合同相对方***起诉索要工程款，也可以突破合同相对性向发包人引洮管理局主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案工程已竣工验收合格，***确认尚欠***工程款728837.53元。故对***要求***支付工程款的诉讼请求，予以支持。发包人引洮管理局已向承包人长河公司付清工程款，对***要求引洮管理局支付工程款的诉讼请求，不予支持。***与长河公司之间没有直接的合同关系，其请求长河公司支付工程价款于法无据，不予支持。***抗辩其与***之间系个人合伙关系，与长河公司之间系挂靠关系，均无证据证明其主张，故对其抗辩理由不予采信。关于迟延付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）（以下简称九民纪要）第三部分“关于合同纠纷案件的审理”中的（三）关于“借款合同”中明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。”同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的适用范围不限于九民纪要中明确提及的借款合同范畴，还应包括原中国人民银行同期同档次贷款基准利率涉及的其他案件类型。原告***主张自最后一次付款之日2018年6月20日次日起按同期银行贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于判决生效后30日内支付原告***工程款728837.53元，利息以本金728837.53元为基数，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决指定的履行期间届满之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理11586元，减半收取5793元，由被告***负担。

二审期间，***提供以下证据：案涉工程第一、二、三、四、五、六、七期支付凭证，支付申请核准表、月支付申请书、已完工程量汇总表、工矿产品购销合同、施工账目、支付工资领据及平凉市泾辰水利监理有限责任公司出具的证明，以证明***是案涉工程的实际施工人，以长河公司项目部的名义进行施工、办理结算。经质证，长河公司认为上述证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，也不能证明***的实际施工人身份，且***不能突破合同相对性直接向长河公司主张工程款。***认可上述证据，认为***即是案涉工程的实际施工人和项目经理。引洮管理局认可上述证据。经审查，对上述证据的真实性，本院予以确认。长河公司提供最高人民法院（2016）最高法民申936号民事裁定书及云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第458号民事判决书，以证明***不能突破合同的相对性向长河公司主张权利。***质证认为与其情况一致的万国军案件，长河公司也进行了支付，也是经生效判决确认的。***和引洮管理局对该两份判决书的真实性无异议，本院亦予以确认。

经二审查明，2016年11月29日，本院作出（2016）甘04民终833号民事判决，确认因涉及会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程，***应向长河公司返还工程款1150000.07元。另查明，2017年7月24日，***出具协议载明，“今以达成协议引洮十四***所须要公司办理的手续有***全全办理给***。办理人***。”其上加盖十四标段项目部公章及财务专用章。经二审查明的其他事实与一审认定的无异，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***能否向长河公司主张工程款。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，长河公司允许***以其公司名义承揽工程存在过错，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，长河公司作为被挂靠单位应当对***的挂靠行为承担责任。此外，长河公司设立十四标段项目部、开设项目部资金专用账户，***以该项目部名义组织施工、进行结算，结合***出具协议将需要公司办理的手续全权办理给***并加盖项目部公章及财务专用章，可证实十四标段项目部与***产生了实质联系，该项目部认可***的组织施工行为，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，长河公司亦应当对其项目部的行为承担责任，故***关于长河公司应当向其支付工程款的主张应予支持。

综上所述，***的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初4186号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后30日内支付上诉人***工程款728837.53元，利息以本金728837.53元为基数，自2018年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决指定的履行期间届满之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人甘肃长河工程建设有限公司对上述款项承担连带付款责任；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11586元，减半收取5793元，由被上诉人***负担2896.5元，被上诉人甘肃长河工程建设有限公司负担2896.5元；二审案件受理费11586元，由被上诉人***负担5793元，被上诉人甘肃长河工程建设有限公司负担5793元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴学良

审 判 员　李作凤

审 判 员　张霞明

二〇二〇年七月二十三日

法官助理　苏小红

书 记 员　蒙晓珍