蓝海绿业生态建设股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民事判决书 （2019）皖01民终323号 上诉人（原审被告）：蓝海绿业生态建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区下应街道*****。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽皖建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽皖建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：**，安徽善维律师事务所律师。 原审被告：合肥鑫怡园***工程有限公司，，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路****广场** 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽皖建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽皖建律师事务所律师。 上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司（以下简称蓝海公司）因与被上诉人***、原审被告合肥鑫怡园***工程有限公司（以下简称鑫怡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 蓝海公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，由***承担一、二审诉讼费。事实及理由：原判认定事实错误，违反“谁主张、谁举证”诉讼原则。***未提供证据证明***、**、**系蓝海公司人员，或三人现场测量和确认工程量系受蓝海公司委托，故《72中学施工班组工程量确认单》、《临湖社区三期施工班组工程量确认单》、《临湖社区三期东区商铺透水砖返工工程量统计》非合法有效证据，不能作为工程量确认依据，《临湖三期景观、道排工程价格表》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”系***以非法手段加盖，且仅起“资料专用章”作用，故鉴定材料存在严重瑕疵，鉴定意见书不能作为定案依据。***未就如何履行《园建施工班组承包协议（包工）》及履行程度承担举证责任，未按《园建施工班组承包协议（包工）》约定的结算方式上报工程量决算单，事实上***未单独施工协议项下工程，蓝海公司已向***支付了全部劳务费。 ***辩称，鉴定机构作出的两种鉴定结果仅相差2万余元，充分说明现场测量确定的工程量系客观事实，鉴定人员亦出庭明确陈述第一种鉴定结果更符合实际，更为准确，一审采纳鉴定意见，系正确；***提供的《园建施工班组承包协议（包工）》、《临湖社区三期景观工程施工补充合同》、《项目部与施工班组安全生产目标管理责任制协议书》、以及蓝海公司先后向***支付工程款117万元的事实，可证明***系施工人，且蓝海公司认可***施工，***提交的录音及《肥西农村商业银行临湖支行转账明细单》、《报销单据》可***、**、**系蓝海公司现场人员，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鑫源公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：蓝海公司、鑫怡公司向其支付工程款1591471.05元（以鉴定报告为准）、利息151189.75元（自2014年11月15日暂计算至2016年11月14日，按中国人民银行同期同类贷款利率顺延计算至款清日），承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年4月12日，宁波市鄞州园林市政建设有限公司（以下简称鄞州园林公司，此后变更名称为蓝海公司）、鑫怡公司、合肥海恒项目管理有限公司签订了《协议书》，协议载明鄞州园林公司、鑫怡公司对合肥市临湖社区安置房三期室外景观及附属配套工程2标段进行施工。鑫怡公司未参与协议履行，主要负责项目税款往来。 2013年11月2日，鄞州园林公司（甲方）与***（乙方）签订了《园建施工班组承包协议（包工）》，协议载明：***施工临湖三期室外景观、道排工程，承包方式为包工不包料（清包工），***应具备现场施工员一名及施工所需的所有工具器械，鄞州园林公司仅提供主材（水泥、混凝土、黄沙、石材、砖等附属材料），***按施工图实行包工、包质量安全、包工期、包通过业主单位竣工验收的大包干方式施工，并承担保修、保质责任；本工程按实际施工工程量（现场测量）计算工程造价（详见附件施工报价单）；鄞州园林公司分4个阶段向***支付工程款，第一阶段为签订合同并进场施工后7个工作日内，协商支付生活费，第二阶段为按工程进度向项目部请款，支付已完成工程额的50%，需工程质量符合质量要求的前提，第三阶段为年度付至90%，需工程质量符合质量要求的前提，第四阶段为次年全部付清，需工程质量符合质量要求的前提；结算方式为按双方签订的合同单价和实际工程数量（双方签字确认）进行结算，施工现场发生的杂工等约定工程量以外的工程由现场施工员签字确认，并交由项目负责人审核签字，结算由项目部执行，经公司审核后确定。协议落款处甲方栏载有***签名及鄞州园林公司工程专用章，乙方栏载有***签名。同日，双方签订了《临湖三期景观、道排工程价格表》。此后，***又与鄞州园林公司项目负责人***签订了《临湖社区三期景观工程施工补充合同》。 协议签订后，***组织了施工，工程于2014年8月14日竣工验收。 2014年11月14日，甲方人员***、**、**、乙方人员***共同现场测量确认施工班组工程量，并订立《72中学施工班组工程量确认单》、《临湖社区三期施工班组工程量确认单》。同日，***、**测量订立《临湖社区三期东区商铺透水砖返工工程量统计》。此后，蓝海公司陆续向***支付工程款117万元。 蓝海公司于2018年4月20日向一审法院申请对***提供的《临湖三期景观、道排工程价格表》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”与《园建施工班组承包协议（包工）》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”是否属同一枚印章进行鉴定。安徽**司法鉴定所受一审法院委托对印章予以鉴定，后于2018年6月8日出具了《安徽**司法鉴定所司法鉴定意见书》（皖**【2018】**字第109号），鉴定意见：送检日期为2013年11月1日的《临湖三期景观、道排工程价格表》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”印文与日期为2013年11月1日的《园建施工班组承包协议（包工）》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”印文系同一枚印章所盖印。 2018年3月15日，***向一审法院申请对临湖三期室外景观、道排工程造价进行司法鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司受一审法院委托对前述工程进行鉴定，后于2018年9月19日出具《***施工的临湖三期室外景观、道排工程造价鉴定意见书》【皖中信工咨鉴字（2018）76号】，鉴定意见为：（1）按照《72中学施工班组工程量确认单》、《临湖社区三期施工班组工程量确认单》中的项目、工程量以及《临湖三期景观、道排工程价格表》中的单价计算造价，鉴定造价为2730469元；（2）根据《临湖社区安置房三期室外景观及附属配套工程2标段结算审核报告》（皖安工审【2016】157号）中涉及景观、道排的工程量以及《临湖三期景观、道排工程价格表》中的价格计算，鉴定造价为2757084.39元。 2016年9月10日，安徽安建工程造价有限责任公司对合肥市临湖社区安置房三期室外景观及附属配套工程2标段工程价款审计完毕。 一审法院认为，蓝海公司以签订《园建施工班组承包协议（包工）》、《临湖社区三期景观工程施工补充合同》方式，将工程发包给不具备承包资质的***，违反法律、法规强制性规定，应为无效。鉴于***已完成工程，工程已验收合格，蓝海公司应向***支付工程款。 因鉴定程序符合法律规定，故鉴定机构对***提供的《临湖三期景观、道排工程价格表》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”与《园建施工班组承包协议（包工）》所载“宁波市鄞州园林市政建设有限公司工程专用章”属同一枚印章的鉴定意见，予以认可，《临湖三期景观、道排工程价格表》可作为工程造价计算依据。 两种造价鉴定意见可参照比对，第一种鉴定意见依据的《临湖三期景观、道排工程价格表》、《72中学施工班组工程量确认单》、《临湖社区三期施工班组工程量确认单》均有双方现场人员签字确认，虽非最终决算，但较客观反映了现场施工量，较之第二种鉴定意见更贴近事实及合理，故第一种鉴定意见程序合法、证据确实，予以采信。***完成工程造价为2730469元，扣除蓝海公司已付1170000元，蓝海公司还应向***支付工程款1560469元（2730469元-1170000元）。 合同未约定逾期付款标准，但逾期付款给***造成了损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息损失可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。鉴于工程于2014年8月14日竣工验收，***请求自2014年11月15日起计算逾期付款利息，较为合理，不违反法律规定，予以支持。 ***与鑫怡公司无合同关系，***诉请鑫怡公司承担工程款支付义务，无合同依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、蓝海绿业生态建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1560469元及逾期利息（1560469元为基数，自2014年11月15日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费20484元、鉴定费43000元，合计63484元，由蓝海绿业生态建设股份有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，蓝海公司将其承接的临湖三期室外景观、道排工程转包给无建设施工资质的自然人***施工，违反法律、法规禁止性规定，双方订立的转包合同无效，但***完成了施工任务，工程竣工验收，故***有权主张与施工量对应的工程价款。蓝海公司上诉称***未单独完成施工任务，未提供证据予以证明，本院不予采信。***提供的录音、《肥西农村商业银行临湖支行转账明细单》、《报销单据》等形成证据锁链，可证明蓝海公司的项目人员参与了现场工程量确认。经***申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对***完成的工程造价进行了鉴定，鉴定素材经各方当事人举证、质证，鉴定人员接受了各方当事人询问并给予答疑，故鉴定程序合法，鉴定报告应作为定案依据。一审依据民事诉讼证据优势原则，采纳鉴定意见，认定***应得工程款2730469元，蓝海公司向***支付剩余工程款1560469元及逾期付款利息，符合司法解释规定，计算正确，本院予以确认。 综上，蓝海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20484元，由蓝海绿业生态建设股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年三月五日 书记员*** 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。