**1与陇南市宏通公路工程有限责任公司委托合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘12民终342号

上诉人（原审被告）：**1，男，汉族，高中文化程度，农民，住甘肃省张家川回族自治县。

被上诉人（原审原告）：陇南市宏通公路工程有限责任公司，住所陇南市武都区盘旋路东苑南路。

法定代表人：**2，任公司总经理。

上诉人**1因与被上诉人陇南市宏通公路工程有限责任公司（以下简称宏通工程公司）委托合同纠纷一案，不服礼县人民法院(2017)甘1226民初613号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**1上诉请求：1.撤销甘肃省礼县人民法院(2017)甘1226民初613号民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间是委托关系错误。第一、上诉人不是本案的承包人，也不是工程具体施工人，与被上诉人之间不存在任何合同关系。第二、上诉人与被上诉人均认为自己与对方不存在任何关系，一审法院却认定上诉人与被上诉人之间存在委托关系显然是错误的。二、一审法院对上诉人的证据不予认定严重违背客观事实。第一、原审法院一方面认定被上诉人负责人赵健全与上诉人之间存在委托关系，一方面又按财经管理制度来适用本案显然是错误的。既然是赵健全将部分工程款交给上诉人，上诉人完全有权利以赵健全的名义支出工程款项，而不需要每笔款项都征得赵健全同意。第二、一审法院将原告的证据均认定为合法有效证据，被告的证据与原告的一致就认定，不一致就不认定的做法，违背法律规定认定证据的原则。第三、上诉人提供的证据均能证明工程费用的支出情况，均有费用的用途、金额、收款人的签名，是客观真实的票据，都是用于工程的支出。三、甘肃金诚信房地产估价有限公司对工程造价鉴定与本案没有关联性，不应当做为本案的定案依据。第一、本案的案由是委托合同纠纷，并不是建筑工程施工合同纠纷，赵健全仅是将部分工程款交给上诉人，上诉人仅代表赵健全支出部分工程款，不够支付的部分应由赵健全负责支付。第二、一审法院认定赵健全与上诉人之间是委托关系，上诉人作为受托人不应该对工程的盈利或亏损承担任何责任。第三、一审法院将鉴定作为让上诉人返还被上诉人工程款的依据错误。一审法院仅凭一份鉴定就推理出上诉人所持有的工程款是严重违背事实的错误计算。四、一审法院将原告未付的运输费和砂料款47.203万元做为上诉人持有的工程款错误。第一、被上诉人举证了三份法院生效的判决文书，但没有提供证据证明判决内容已经全部履行。第二、47.203万元的组成为：陇南市中级人民法院(2017)甘12民终184号民事判决，马见平等24名司机运费41.563万元由被上诉人支付；陇南市中级人民法院(2017)甘12民终183号民事判决，张苍平砂子款5.64万元由被上诉人支付。虽然上诉人在两案中均被列为被告，但法院两份判决书均没有判决上诉人应当承担责任。第三、赵健全给上诉人的工程款只是部分不是全部，上诉人将赵健全所给工程款支出后，再没有工程款给他人支付，47.203万元理应由赵健全自行给付。综上所述，一审法院认定事实不清，对上诉人的证据不予认定的做法违反客观事实，法律关系混乱，判决上诉人返还被上诉人的计算方法和依据更是荒谬。一审判决严重侵害上诉人的合法权益，现依法提起上诉，恳请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

宏通工程公司未答辩。

宏通工程公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还占有的工程款40万元。审理中，原告变更诉讼请求为：判令被告向原告返还占有的工程款110万元。

一审法院认定事实:2013年12月28日，原告通过中标与礼县交通运输局签订工程名称为“礼县2013年第二批建制村通畅工程（水泥路）项目大滩白河片等29项目”的《建制村公路通畅（硬化）工程承包合同书》，合同中包括礼县沙金乡蒿坪至见各梁通村公路（下称蒿见路）硬化工程，约定由原告承建实施。合同签订后，原告指派赵建全为项目负责人，负责承建该工程。赵建全与**1系朋友关系，经二人口头协商，赵建全将该工程委托给**1实施，并将其身份证复印件、以赵建全名义开户的工程款支付结算银行卡两张（中国农业银行卡和礼县农村信用社银行卡）交于**1持有，用于工程款的支出结算。

蒿见路硬化工程由土建工程和水泥砼路面工程组成。施工中，经赵建全与**1协商，又将蒿见路路基、土方、挡墙、路面的平整等土建工程委托康某承揽实施，水泥砼路面工程由**1实施。2014年3月，康某承揽的工程完工，**1从其领取的工程款中支付康某土建工程款57万元，原告于2014年1月17日付款时扣除的价值3.954万元水泥，康某用于土建工程。至2014年10月，**1组织完成7.8公里水泥砼路面施工，另增加的工程为大丫河广场硬化和栏杆、混凝土涵管，后以工程亏损为由拒绝继续施工，剩余1公里水泥砼路面工程由原告另行组织人员于2015年7月完工，现该工程已全面竣工，并经发包方礼县交通运输局验收确认，发包方和承包方各项款项已经付清。

2015年8月26日，张苍平以买卖合同向本院起诉**1，请求支付砂子款5.64万元，经一、二审法院判决由本案原告承担张苍平砂子款5.64万元；2015年9月11日，马见平等24名运输司机以劳务合同向本院起诉**1，请求支付运输费41.563万元，经一、二审法院两次判决由本案原告承担马见平等24名司机运输费41.563万元；2016年5月11日，康某以建设工程合同向本院起诉**1，请求支付其未付清的工程款22.3万元，经一、二审法院判决由本案原告支付康某工程款22.3万元（含沙子款1万元）。以上判决给付内容原告全部履行。

2017年5月12日，原告书面通知**1对蒿见路领取的工程款物支出、结余情况进行结算，并对《结算通知》在礼县公证处以（2017）礼公证字第90号公证书进行了公证，**1未予结算。

蒿见路水泥砼路面工程款原告支付情况如下：至2015年2月10日，原告收到财政拨款374.1322万元。2014年1月17日原告支付的65.5万元工程款中，扣水泥款3.954万元，实际支付61.546万元；2014年6月24日原告支付的128.46万元工程款中，扣材料税款1.2461万元、水泥款51.17万元、管理费10.3926万元、保证金12.4711万元、水泥基金0.08314万元、税金22.2817万元，实际支付30.81536万元；2014年10月8日原告支付的135.06万元工程款中，扣水泥款56.44万元，实际支付78.62万元；2015年2月10日原告支付的45.1122万元工程款中，扣石子款6.539万元、试验费1.2074万元，实际支付37.3658万元。以上四次原告扣除各项税、款、费实际支付到赵建全工程支付结算银行卡的工程款共计208.34716万元，除去**1代付康某土建工程款57万元后，**1从原告处领取到蒿见路水泥砼路面工程款为151.34716万元，以及原告供应的价值107.61万元的水泥3165吨、价值6.539万元的石子，合计265.49616万元；

蒿见路水泥砼路面工程成本情况如下：因**1未能客观证明蒿见路水泥砼路面工程支付情况，经原告申请，一审法院依法委托，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对**1施工的7.8公里水泥砼路面工程造价进行了鉴定。2018年5月25日该公司作出甘金工鉴字（2018）第095号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：陇南市礼县蒿坪至见各梁农村公路硬化工程水泥混凝土路面工程造价为263.310997万元（包括广场硬化及栏杆、混凝土涵管），其中混凝土路面造价246.600098万元（其中包括企业管理费188786.13元、利润69890.57元和试验费2706.82元）、广场硬化及栏杆造价11.376689万元（其中包括企业管理费6772.13元、利润2507.11元和试验费157.69元）、混凝土涵管造价5.33421万元（其中包括企业管理费2405.31元、利润890.47元和试验费92.91元）。原告付鉴定费3万元。

一审法院认为，原告中标承建蒿见路硬化工程，指派赵建全为项目负责人，负责实施该工程，后赵建全与**1口头协商将该工程委托**1实施，并将其身份证复印件和据以支付结算的银行卡交于**1，由**1持卡支配结算，二人虽未签订委托合同，但综合工程实施全过程，双方已形成事实上的委托合同关系，赵建全为原告项目负责人，对外代表公司，故赵建全与**1之间的委托代理与被委托代理的效力及于原告，可认定原、被告之间为委托代理与被委托代理关系，委托人为原告，受托人为**1，委托事项为实施蒿见路水泥砼路面硬化、代为领取支付工程款项，**1辩称其与原告无合同关系和委托关系的理由不成立。工程完工后，受托人应向委托人报告委托事项的完成情况，并进行工程款结算。庭审查明**1收到水泥砼路面工程款和实物折价265.49616万元，经鉴定**1实施的7.8公里水泥砼路面工程造价263.310997万元（包括广场硬化及栏杆、混凝土涵管），该造价包含的企业管理费、利润和试验费计27.420914万元，工程利润为原告应得收入，试验费原告在付款时已扣减且向相关部门交纳，被告未支付。以上企业管理费、利润和试验费应由原告依法支配，并非被告支付的工程成本，应从工程造价中剔出，故7.8公里蒿见路水泥砼路面工程成本235.890083万元（263.310997万元－27.420914万元），**1尚持有工程款29.606077万元（265.49616万元－235.890083万元）；关于马见平等24名司机运输的建筑材料、张苍平砂子均用于蒿见路7.8公里水泥砼路面工程中，2015年2月10日前原告已付清所有工程款，**1应从蒿见路水泥砼路面工程款中及时偿付马见平等24名司机运输费和张苍平砂料款，但其欠付后经判决原告承担，现原告已另行支付，**1未付的运输费和砂料款47.203万元亦为其持有的工程款。综上，7.8公里蒿见路水泥砼路面工程中**1尚持有原告工程款共计76.809077万元（29.606077万元＋47.203万元），其辩称工程亏损的理由不予采纳，原告该项诉请应予支持。关于鉴定费，依照《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，按谁主张谁负担的原则承担，本案中，**1未向委托人报告委托事务的办理情况且未能客观证明其完成的工程成本，导致原告申请鉴定蒿见路水泥砼路面工程造价，由此支出的鉴定费应由被告承担。关于原告诉请拖欠康某沙子款1万元，该建筑材料用于修建工程项目部，项目部为原告固有资产，不属于**1实施的工程范围，故原告该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条的规定，判决：一、由被告**1返还原告陇南市宏通公路工程有限责任公司工程款76.809077万元、鉴定费3万元，合计79.809077万元。二、驳回原告陇南市宏通公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。（上述执行内容限判决生效后30日内履行）案件受理费11880元，由原告陇南市宏通公路工程有限责任公司承担150元，被告**1承担11730元。

二审中，当事人没有提交新证据,本院审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.**1与宏通工程公司之间是否存在委托关系；2.一审法院对**1的部分证据未予采信是否错误；3.工程造价鉴定应否做为定案依据；4.一审法院依据两份判决将原告未付的运输费和砂料款做为上诉人持有的工程款是否错误。

关于**1与宏通工程公司之间是否存在委托关系的问题。宏通工程公司中标承建蒿见路硬化工程，指派赵建全为项目负责人，负责实施该工程，后赵建全与**1口头协商将该工程委托**1实施，并将其身份证复印件和据以支付结算的银行卡交于**1，由**1持卡支配结算，二人虽未签订委托合同，但综合工程实施全过程，双方已形成事实上的委托合同关系，赵建全为宏通工程公司项目负责人，对外代表公司，故赵建全与**1之间的委托代理与被委托代理的效力及于宏通工程公司，可认定宏通工程公司和**1之间为委托代理与被委托代理关系，委托人为宏通工程公司，受托人为**1，委托事项为实施蒿见路水泥砼路面硬化、代为领取支付工程款项。一审法院认定的上述事实，已经在张苍平诉**1、ＸＸ礼、宏通工程公司、第三人赵健全买卖合同纠纷；马见平等24人诉**1、ＸＸ礼、宏通工程公司、赵建全运输合同纠纷；康某诉**1、宏通工程公司、赵健全建设工程合同纠纷等案件中，被一、二审法院生效判决所认定。故**1所持一审法院认定其与宏通工程公司之间存在委托关系错误的理由，本院不予采信。

关于一审法院对**1的部分证据未予采信是否错误的问题。**1上诉称其不是本案的承包人，也不是工程具体施工人。在涉及其三案诉讼中均辩称其仅是赵健全雇佣的会计，仅代表赵健全支出部分工程款。既然如此，**1就应当严格执行财会制度，履行审批手续，向赵健全负责。但是，未经一审法院认定的证据，既没有项目负责人赵健全审签，亦未被赵健全追认，同时，也没有相关证据印证。故一审法院对**1提交的该部分证据未予采信，并无不当。本案一审庭审中，证人康某自认57万元，与宏通工程公司证据已确认的数据相互印证。同时，一审法院在康某诉**1、宏通工程公司、赵健全建设工程合同纠纷一案中认定，2014年3月康某实施的该路段工程完工，康某认为其完成的土方工程经核算**1应支付原告费用共计877400元，但仅支付了570000元，扣除各项费用（其中宏通工程公司管理费是工程价款的2.5%），余22.3万余元未付（含沙子款10000元）。该事实已被本院（2017）甘12民终392号民事终审判决所认定。

关于工程造价鉴定应否做为定案依据的问题。工程完工后，应当进行工程款结算，**1无论是受托人，还是赵健全的财务人员，其接受委托，就应向赵健全或者宏通工程公司报告资金支付情况。但是，**1在领取工程款后，既不支付张苍平、康某、马见平等人的款项，也不提供客观真实的财会账务，致使宏通工程公司申请对蒿见路水泥砼路面工程造价鉴定。该鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构及鉴定人具有相应鉴定资质，鉴定结论明确，且与本案具有关联性，能够证明蒿见路7.8公里水泥砼路面工程造价，故一审法院予以采信，并无不当。

关于一审法院依据两份判决将原告未付的运输费和砂料款做为上诉人持有的工程款是否错误的问题。本院作出的(2017)甘12民终183号、(2017)甘12民终184号民事判决书，判决由宏通工程公司支付马见平等24名司机运费41.563万元、张苍平砂子款5.64万元，尽管没有判决**1承担责任，但是，两份判决均认定了宏通工程公司与赵健全及**1之间的委托关系。**1从宏通工程公司处领取蒿见路水泥砼路面全部工程款后，未及时支付张苍平、康某、马见平等人工程欠款，引起诉讼，导致一、二审法院判决宏通工程公司承担先行清偿责任。**1不论是赵建全的财务人员，还是受托人，均无权占有该项工程的剩余工程款，宏通工程公司向**1行使追偿权，并无不当。

综上所述，**1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，判处适当，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11730元，由**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱学政

审判员　　蔡喜平

审判员　　寇彩霞

二〇一九年七月九日

书记员　　马　蛟