赵文鸿等与顿汉布什（中国）工业有限公司案外人执行异议之与二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京03民终19393号

上诉人（原审原告）：赵文鸿，男，1963年2月14日出生，住湖南省湘潭市。

委托诉讼代理人：吴浩，湖南鉴庭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：顿汉布什（中国）工业有限公司，住所地山东省烟台市莱山经济开发区顿汉布什路1号。

法定代表人：麦克斯，董事长。

委托诉讼代理人：段爱东，北京市中通策成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武杰，北京市中通策成律师事务所律师。

原审第三人：上能清洁能源有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街2号院2号楼13层1301内1302单元。

法定代表人：赵文鸿，董事长。

委托诉讼代理人：高杰，女，1986年6月25日出生，上能清洁能源有限公司员工，住河北省张家口市。

原审第三人：上能电力集团有限公司，住所地天津滨海高新区滨海科技园日新道188号1号楼1121号。

法定代表人：戴思嘉，董事长。

委托诉讼代理人：高杰，女，1986年6月25日出生，上能电力集团有限公司员工，住河北省张家口市。

原审第三人：城市电力控股集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街2号院2号楼13层1301内1301单元。

法定代表人：戴思嘉，董事长。

委托诉讼代理人：高杰，女，1986年6月25日出生，城市电力控股集团有限公司员工，住河北省张家口市。

上诉人赵文鸿因与被上诉人顿汉布什（中国）工业有限公司（以下简称顿汉布什公司）、原审第三人上能清洁能源有限公司（以下简称上能能源公司）、上能电力集团有限公司（以下简称上能电力公司）、城市电力控股集团有限公司（以下简称城市电力公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初33058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赵文鸿上诉请求：1.依法改判并撤销（2020）京0105执异2792号执行裁定书，在（2020）京0105执11596号案件中不追加赵文鸿为被执行人；2.本案上诉费由顿汉布什公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，在执行案中追加赵文鸿为被执行人与法律规定不符。其一，追加被执行人应遵循法定原则。针对顿汉布什公司援引的法律规定，法院应当根据具体案情进行严格审查，不应仅依顿汉布什公司的选择去适用法律和确定被追加的对象。其二，原裁定追加赵文鸿为被执行人适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，而非第十七条。其三，未出资股权的受让人仅在明知该股权未实际出资时承担责任，赵文鸿受让股权时不知道该股权尚未实际出资，赵文鸿不承担责任。其四，在执行案中追加赵文鸿为被执行人缺乏合理性和正当性。顿汉布什公司与被执行人发生纠纷时，赵文鸿不是股东，赵文鸿登记为被执行人的股东，对顿汉布什公司不产生公示效果和信赖利益。其五，赵文鸿的股权已转让给城市电力公司，赵文鸿不是上能能源公司的股东。由于公司登记信息具有灵活的变动性，该登记的公示效果和信赖利益也会随之发生变化。二、在非破产情形下，股东出资义务不可加速到期，股东的出资利益应予保护。第一，加速到期有违股东出资义务不断放宽限制的立法趋势。第二，加速到期缺乏法律依据。根据现行法律规定，仅有破产和解散清算时，股东的出资义务才可加速到期。“债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东承担补充清偿责任”，仅指主观存在过错、已届履行期限未履行出资义务的股东。第三，可通过破产清算等途径予以救济。公司资不抵债或丧失清偿能力，符合破产条件，顿汉布什公司可根据《企业破产法》第35条规定使股东出资义务加速到期获得救济。第四，认缴期限已公示，顿汉布什公司应自担风险。第五，赵文鸿没有主观过错。赵文鸿实际缴纳了200万元出资。顿汉布什公司的债权债务问题，不是赵文鸿造成的。顿汉布什公司与被执行人的债权债务纠纷与赵文鸿无关，赵文鸿成为股东后，亦未加重顿汉布什公司实现债权的难度，赵文鸿不存在过错。

顿汉布什公司辩称：同意一审判决，不同意赵文鸿的上诉请求。上能能源公司符合破产条件不申请破产，应当追加股东为被执行人。

上能能源公司、上能电力公司、城市电力公司述称：不同意一审判决，但是没有上诉。同意赵文鸿的上诉意见。

赵文鸿向一审法院起诉请求：撤销（2020）京0105执异2792号执行裁定书，不得追加赵文鸿为被执行人。

一审法院认定事实：顿汉布什公司与上能能源公司招投标买卖合同纠纷一案，一审法院于2019年10月8日作出（2019）京0105民初31487号民事判决书，判决上能能源公司于该判决生效后七日内支付顿汉布什公司保证金60万元、违约金（计算方式：六十万元×日万分之五×自2018年5月28日起至上能能源公司实际付清上述六十万元之日止），驳回其他诉讼请求。案件受理费5731元、公告费260元、保全费4351元，由上能能源公司负担（原告已交纳，被告于本判决生效后七日内转交给原告）。上能能源公司不服一审判决，提出上诉。2019年11月27日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终15925号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

上述判决书生效后，顿汉布什公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2020年5月12日立案受理。执行中，一审法院经查询未发现被执行人有足额可供执行的财产，一审法院于2020年8月21日作出（2020）京0105执11569号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

后，顿汉布什公司申请追加赵文鸿为被执行人，一审法院审理后于2021年2月25日作出（2020）京0105执异2792号执行裁定书，认为赵文鸿现已登记为上能能源公司的股东，虽认缴出资未届期，但一审法院已经出具执行裁定，确认上能能源公司已经穷尽执行措施无足额财产可供执行，已经具备破产原因，顿汉布什公司主张赵文鸿的认缴出资应当加速到期合法有据，根据赵文鸿提供的实缴出资的证据，170万元应认定为实际出资，另外30万元未能体现款项用途，亦未体现与赵文鸿的关联性，难以认定为赵文鸿的出资，鉴于赵文鸿认可剩余300万元出资额并未实际缴纳，裁定追加赵文鸿为（2020）京0105执11569号案件的被执行人，在认缴出资330万元范围内向顿汉布什公司履行清偿义务。赵文鸿不服，依法提起本案诉讼。

上能能源公司的工商登记信息显示，上能能源公司设立于2015年9月24日，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为10000万元，公司原股东为城市电力投资管理有限公司（认缴出资额5100万元，后名称变更为城市电力公司）、上能电力公司（认缴出资额4900万元），原法定代表人为张西贝。

上能能源公司的工商档案中有一份落款日期为2018年7月6日、转让方为上能电力公司、受让方为赵文鸿的转让协议显示：转让方同意将上能能源公司的股权500万元转让给受让方，受让方同意接收转让方在上能能源公司中的股权500万元，于2018年7月6日正式转让，自转让之日起，转让方对已转让的出资不再享有出资人的权利和承担出资人的义务，受让方以其出资额在企业内享有出资人的权利和承担出资人的义务。工商档案中另有一份落款日期为2018年7月6日的上能能源公司的股东会决议显示，2018年7月6日在公司会议室召开了上能能源公司第2届第2次股东会会议，会议应到2人，实到2人，会议在召集和表决程序上符合公司法及公司章程的有关规定，形成决议如下：……同意股东上能电力公司将其持有的出资3900万元转让给北京上能投资有限公司、500万元转让给南通平益投资咨询有限公司、500万元转让给赵文鸿，股东上能电力公司退出股东会。

2018年8月10日，上能能源公司的法定代表人变更为赵文鸿，股东变更为城市电力公司（认缴出资额5100万元）、北京上能投资有限公司（认缴出资额3900万元）、南通平益投资咨询有限公司（认缴出资500万元）、赵文鸿（认缴出资500万元），公司章程显示股东的认缴出资期限均为2045年1月1日。

庭审中，为证明已实际向上能能源公司履行200万元出资义务，赵文鸿向一审法院提交如下证据：1.转账明细：2018年6月26日，案外人赵某通过中国工商银行向上能能源公司账户支付30万元、案外人彭某通过招商银行向上能能源公司账户支付30万元，摘要显示赵文鸿投资款；2018年6月27日，案外人陈某通过中国银行向上能能源公司账户支付40万元、通过中国建设银行向上能能源公司账户支付50万元、通过交通银行向上能能源公司账户支付50万元，摘要显示赵文鸿投资款；2.湖南省湘潭市湖湘公证处出具的（2021）湘潭湖证内民字第377号公证书，该公证书显示，2018年6月26日，一方发送信息：“思嘉主席晚上好！股本金今明两天会先后到位……”；2018年6月27日，另一方发送信息：“董事长，200万已收到！”顿汉布什公司不认可上述证据的证明目的，认为赵文鸿支付的200万元为受让股权的对价，即股权转让款，并非入资款。

庭审中，赵文鸿主张其已于2018年11月12日将其持有的上能能源公司的股份转让给城市电力公司，上能能源公司至今未予办理变更登记手续，赵文鸿提供公证书、关于股权回购协议的签订说明、上能能源公司股东会决议作为证据。其中，城市电力公司于2021年3月31日出具的关于股权回购协议的签订说明显示：我公司与赵文鸿就上能能源公司股权回购事宜于2018年11月12日签订股权回购协议，就赵文鸿持有的上能能源公司5%的股权（应缴出资额500万元，实缴出资额200万元）做回购处理，并按照合同约定，于协议签订当天，上能清洁能源公司将200万元回购款支付至赵文鸿指定的其本人工商银行账户，股权回购同步完成。顿汉布什公司对上述证据的真实性不予认可，认为即便为真实的，但没有办理工商变更登记手续，没有进行公示，不能对抗善意第三人。

一审法院认为，综合各方当事人提供的证据以及发表的相关意见，本案的争议焦点在于：一、上能能源公司的股东出资是否应当加速到期；二、赵文鸿的出资数额；三、赵文鸿是否应当被追加为（2020）京0105执异2792号的被执行人。

争议焦点一：上能能源公司的股东出资是否应当加速到期。《中华人民共和国公司法》第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债权，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据我国公司法及其司法解释的规定，公司注册资本实行认缴制。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。但是，在公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已经具备破产原因，但不申请破产的情况下，股东则不再享有认缴出资的期限利益。

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。第四条第（三）项规定，第四条债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务……。

本案中，上能能源公司未能履行生效法律文书确定的义务，穷尽执行措施后，未发现上能能源公司有可供执行的财产，一审法院作出（2020）京0105执11569号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。因此，上能能源公司不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力，已经具备破产原因，但上能能源公司并未申请破产，此时，其股东不再享有认缴出资的期限利益，其出资应当加速到期。

争议焦点二：赵文鸿的出资数额。根据赵文鸿提供的转账明细，案外人赵某、陈某分别于2018年6月26日、27日向上能能源公司的账户转账总计200万元，均标注为赵文鸿投资款。顿汉布什公司主张该笔款项并非出资款，而是股权转让款，但是根据转让协议，赵文鸿系受让上能电力公司的股权，股权转让款的支付对象应为上能电力公司，而非上能能源公司，顿汉布什公司并未提供证据证明其该项主张，则对于顿汉布什公司该项意见，一审法院不予采纳。赵文鸿履行了200万元的出资义务，尚有300万元出资款未予缴纳。

争议焦点三：赵文鸿是否应当被追加为（2020）京0105执异2792号的被执行人。《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。赵文鸿主张其持有的上能能源公司的股权已由电力控股公司回购，因上能能源公司的原因未进行工商变更，因此，其不再是上能能源公司的股东，不应对（2019）京0105民初31487号民事判决书、（2019）京03民终15925号民事判决书所确定的债务承担责任。根据目前公示的信息，赵文鸿仍持有上能能源公司500万元的股权，其所持有的股权是否已经回购、相关股权登记因何种原因未予变更为赵文鸿与上能能源公司以及电力控股公司的内部事宜，不影响债权人对于公司对外公示信息的信赖利益。因此，在上能能源公司已经具备破产原因，但未申请破产，赵文鸿作为上能能源公司工商登记的股东，其应在未缴出资300万元的范围内向顿汉布什公司承担责任。（2020）京0105执异2792号执行裁定书认定赵文鸿的未缴出资数额为330万元，与本案查明的事实不符，应予纠正。综上，一审法院判决：追加赵文鸿为（2020）京0105执11569号案件的被执行人，在赵文鸿未缴出资300万元范围内对顿汉布什公司的债务承担补充赔偿责任。

二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，赵文鸿申请本案中止审理，待赵文鸿与上能能源公司之间的变更公司登记纠纷案，即（2021）京0105民初8901号案件审理终结后恢复本案审理。

本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为是否应当追加赵文鸿为（2020）京0105执11569号案件的被执行人。

本院（2019）京03民终15925号民事判决书为生效法律文书。上能能源公司未履行生效法律文书确定的义务，顿汉布什公司向法院申请执行。因上能能源公司暂无财产可供执行，法院裁定终结该次执行程序。本案中，根据查明事实，赵文鸿通过受让上能电力公司持有的部分股权成为上能能源公司股东，认缴出资500万元，已实际出资200万元，其出资义务履行期限至今尚未届满。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。在上能能源公司的财产不足以清偿生效法律文书所确定债务的情况下，赵文鸿的出资期限虽未届满，但其作为上能能源公司的股东，有应缴而未缴纳的出资，属于未足额缴纳出资的股东，即应履行其应有义务，在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。一审法院综合案件事实认定赵文鸿的出资应当加速到期正确，本院不持异议。关于赵文鸿上诉主张其已将持有的上能能源公司的股权转让，因上能能源公司原因未进行工商变更，其并非上能能源公司股东，故不应被追加为被执行人一节，根据上能能源公司目前工商登记信息显示，赵文鸿仍持有上能能源公司500万元的股权，该信息具有公示效力，债权人对于公司对外公示信息具有信赖利益，而赵文鸿所主张的股权转让及变更登记问题系交易相对方及公司的内部事宜，其以此为由拒绝承担责任于法无据，关于本案中止审理的申请亦不予支持。综上，一审法院追加赵文鸿为（2020）京0105执11569号案件的被执行人正确，本院对赵文鸿的上诉主张不予支持。

综上所述，赵文鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由赵文鸿负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王东军

审 判 员　邢　军

审 判 员　江　惠

二〇二二年三月二日

法官助理　李　君

法官助理　冯　妍

法官助理　陈　雁

书 记 员　高　明