某某、某某等与某某1、甘肃银河水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省会宁县人民法院

民事判决书

（2020）甘0422民初2311号

原告（反诉被告）：**，户籍地湖南省长沙市岳麓区雷锋镇牌楼坝村张家湾组**,现住甘肃省兰州市皋兰县。

原告（反诉被告）：**，住甘肃省兰州市皋兰县。

二原告（反诉被告）共某：马某。

被告（反诉原告）：**1，住甘肃省白银市。

被告（反诉原告）：甘肃银河水电建筑工程有限公司，统一社会信用代码91620102739629413L。

法定代表人：**2。

委托诉讼代理人：**3，甘肃溥德律师事务所律师。

原告（反诉被告）**、**与被告（反诉原告）**1、甘肃银河水电建筑工程有限公司（以下简称银河水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**、**及其委托诉讼代理人马某，被告（反诉原告）**1、银河水电公司委托诉讼代理人**3到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）**、**向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程欠款259329.89元、逾期支付工程款违约金400000元，总计659329.89元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：根据《靖会工程甘沟干渠改扩建暨会宁县城区供水应急工程2016年度第二批项目土建3标承包合同》，被告应支付工程量增加后实际产生的工程费用259329.89元。根据该合同第十条“甲方应按合同约定及时支付工程款，若有逾期，每逾期一日，甲方应向乙方支付本工程承包总金额百分之一的违约金”的规定，由于被告未按合同约定在原告施工人员及施工设备、材料进场后三日内支付预付款160000元（实际支付50000元），未按约定支付工程进度款1120000元（实际在工程完工后才支付至500000元左右），又构成二次违约，业主方实际已按期将预付款及工程进度款支付给被告。因此，要求被告支付违约金400000元。

被告（反诉原告）**1、银河水电公司辩称：1.被告付款义务已全部履行完毕，合同签订后**1以工程款形式支付1251750元，以材料款形式支付115969.32元，以代发劳务工资的形式支付377111元，并代付原告维修费用13000元，以上共计1757830.32元。2019年1月3日被告**1与二原告对工程增加量协商一致签字确认工程量总造价为82826.76元。经会宁县人民法院委托中维信达项目管理咨询有限公司作出（2019）1101号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为合同外增加工程量工程造价155369元（包含原告未支出而由被告支出的间接费、利润、税金共计27002.13元）。经结算，被告已经付清原告施工的全部工程款，还多付了29464.45元。2.被告方无任何违约行为，更不应承担违约责任。原被告签订的《承包合同》约定，付款以业主方付款进度为准，被告已全部履行了付款义务。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用司法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即使被告没有完全按照合同约定向原告支付工程款，但并未给原告造成损失。因此，被告不应承担违约责任。

被告（反诉原告）**1、银河水电公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告返还多支付的工程款29464.45元；2.反诉被告承担违约金826827.56元。事实与理由：双方签订的《靖会工程甘沟干渠改扩建暨会宁县城区供水应急工程2016年度第二批项目土建3标承包合同》约定的工程款为1600000元，经中维信达项目管理咨询有限公司鉴定增加工程量工程造价为155369元，而反诉原告向反诉被告共支付1757830.32元，以及应该由反诉被告支付的间接费、税费、利润27003.13元也是反诉原告垫付。因此反诉原告多支付的29464.45元，应由反诉被告返还。反诉原告与反诉被告签订的合同中约定工期为184天，自2016年3月20日起至2016年9月20日止，但反诉被告逾期26天。根据承包合同第十条第2款“因非甲方(反诉原告)原因和人力不可抗拒的原因，乙方(反诉被告)未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额百分之一的违约金，逾期超过七天，甲方有权单方面解除合同，并追究乙方因此造成的一切损失”，因反诉被告逾期完工长达26天之久，因此业主方向反诉原告少结算工程款275747.63元，对反诉原告造成了重大损失，反诉被告应按照约定向反诉原告支付违约金826827.56元(3180106元×1％×26天)。

原告（反诉被告）**、**辩称：根据合同约定，进场第三日内应完成工程量的10%，反诉原告的实际付款日为2016年4月8日、4月20日、4月22日，全部为逾期付款，资金不到位导致反诉被告不能按期施工，因此反诉原告造成违约在先。根据反诉原告的付款凭证，进度款1120000元也为逾期付款，两次延误付款，反诉被告自筹资金而且按期完工。由于反诉原告的付款原因造成合同违约，一切责任应由反诉原告承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的白银市水利工程施工招标中标通知书、工程进度计划表、靖会工程甘沟改扩建暨会宁县城区供水应急工程2015年度第二批项目土建施工合同、靖会工程甘沟干渠改扩建暨会宁县城区供水应急工程2016年度第二批项目土建3标承包合同、借条、收条、证明、还款证明、施工日志、单位工程施工质量评定表、工程结算文件、中国农业银行网上银行电子回单、中国农业银行借记卡明细、中国农业银行银行卡现金存款回单、农民工工资花名册、工程增加量确认单、工程单价计算表、中维信达项目管理咨询有限公司（2019）1101号工程造价鉴定意见书及回复、微信聊天记录截图及照片、白银市靖会电灌工程管理局合同工程完工证书、质量保证金退还申请表等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院作如下认证：**、**提交的**借条，无相关证据印证该300元系拉模具的运费，与本案不具有关联性，不予采信；**、**提交的拉模具运费收条，车主未签名，不具有客观真实性，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月30日被告银河水电公司中标靖会工程甘沟干渠改扩建暨会宁县城区供水应急工程2015年度第二批项目施工工程，并于2016年1月7日与白银市靖会电灌工程管理局签订《靖会工程干沟改扩建暨会宁县城区供水应急工程2015年度第二批项目土建第三标段施工合同》，约定工程总造价为3180106.86元，工期10个月。2016年3月20日被告（反诉原告）银河水电公司与原告（反诉被告）**、**签订《靖会工程甘沟干渠改扩建暨会宁县城区供水应急工程2016年度第二批项目土建3标承包合同》，约定银河水电公司将靖会工程甘沟改扩建水渠工程（全长2179米）以包工包料方式发包给**、**，工期184天，工程总承包价1600000元，预付工程款在进场后3日内支付10%，工程进度款经初步验收后支付工程量的70%，工程竣工后经业主验收通水付清90%-95%的工程款，剩余5%-10%的质保金在质保期（竣工日后12月）结束30天内全部支付。2016年3月14日、6月21日**1通过网上银行向崔文启分别支付模具款17400元、15600元。2016年4月8日**1通过网上银行向郭某支付进场费50000元，2016年4月20日**1通过手机银行向郭某支付工程款50000元，2016年4月22日**1通过网上银行向**支付工程款50000元，2016年4月23日**向**1出具收到工程款150000元的收条一份。2016年4月28日、4月29日**1通过网上银行向**分别转账10000元、5000元、5000元、5000元、5000元，2016年4月29日**向**1出具收到工程款30000元的收条一份。2016年5月7日**1通过网上银行向**支付工程款80000元，**出具借条一份。2016年6月30日、7月6日、7月14日**1通过网上银行向**1分别转账20000元、150000元、50000元，2016年6月30日、7月8日、7月14日、7月24日、8月7日、8月29日**、鲁某分别向**1出具借条若干。2016年7月12日**、**出具工程款由鲁某管理，一切工程款打到鲁某工商银行6222022703016921071账户的证明一份。2016年7月12日、10月27日**1通过网上银行向白银市靖会电灌工程指挥部分别支付三标止水带款20160元、沥青款2809.32元。2016年9月30日**1通过网上银行向鲁某支付劳务费50000元，鲁某出具了收到工程款68750元的借条。2017年1月20日、1月24日**1700000元、5000元，鲁某分别出具了借条。2017年1月24日**1通过网上银行向贾某、李某、巩某分别支付劳务费80000元、95000元、80000元,向**2支付砂石料款60000元。2018年2月11日**1以现金方式支付孙某、安某等16人农民工工资96111元。2018年2月14日**1通过网上银行向项某、林某分别支付劳务费20000元、6000元。以上**1支付模具款33000元、向**、**支付工程款及劳务费1630861元、垫付止水带等材料款82969.32元。2019年1月3日**、**与**1对增加的工程量项目进行了核对确认。2019年2月**1向本院提起诉讼期间，经**、**申请，本院依法委托中维信达项目管理咨询有限公司对合同外增加工程量工程造价进行鉴定，该公司于2019年12月5日作出（2019）1101号工程造价鉴定意见书，结论为靖会工程2015年度甘沟干渠改扩建项目第二批工程第三标段合同外增加工程量工程造价为155369元。中维信达项目管理咨询有限公司收取鉴定费20000元。2018年7月5日**1向孙炳支付维修甘沟土门段渠道费用3000元。2019年11月9日白银市靖会电灌工程管理局对涉讼工程出具了《合同工程完工证书》。

另查明，2017年1月23日**1、**、**共同出具借条向鲁某借款224000元。2017年4月29日**1通过银行柜面向鲁某转账75000元，鲁某出具收条及内容为：“今收到**1借款还款，借款贰拾贰万肆仟元整，因是三人借款，现还其中的三分之一，金额为75000元（柒万伍仟元整），起始时间为2017年1月23日，还款日期2017年4月29日，现此证明本借条和**1再无借贷关系。”的还款证明各一份。

本院认为，一、关于涉讼承包合同的效力问题。本案涉讼工程是由银河水电公司作为承包方与发包方白银市靖会电灌工程管理局签订《靖会工程干沟改扩建暨会宁县城区供水应急工程2015年度第二批项目土建第三标段施工合同》，银河水电公司又与**、**签订上述工程的承包合同，约定银河水电公司将上述工程以1600000元的价款转包给**、**。合同签订后，**、**除完成上述工程外，还完成了其它增量工程。由于**、**作为个人，不具有工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案承包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**、**作为本案涉案工程的实际施工人要求按承包合同约定支付工程价款及增加工程量工程款的诉讼请求，予以支持。二、关于**1在本案中是否应当承担责任的问题。2016年3月20日被告（反诉原告）银河水电公司与原告（反诉被告）**、**签订的承包合同加盖了银河水电公司印章，庭审时银河水电公司亦认可**1系其工作人员，故**1订立履行承包合同的行为，系代表银河水电公司的职务行为。本案付款义务主体应为银河水电公司而非**1个人。三、关于本案工程款的认定和扣减。经中维信达项目管理咨询有限公司鉴定，案涉合同外增加工程量工程造价为155369元，**、**提出异议后，该公司于2020年3月6日明确回复其按155.36元∕台计算挖掘机单价的，而非43.92元∕台，故本案合同外增加工程量工程造价应按155369元计算，工程总价款应为1755369元（1600000元+155369元）。双方承包合同约定模具用完后**、**按**1购买模具清单承担40%费用，故**、**应承担模具款13200元（33000元×40%）。因涉案工程以包工包料的形式转包，故银河水电公司支付的止水带等材料款82969.32元应由**、**负担。双方签订的承包合同明确约定验收不合格，乙方（**、**）应负责无偿返工。经审查，**、**所干工程确需维修，银河水电公司组织人员进行了维修，故对银河水电公司要求在**、**应付工程款中扣除维修费用的主张，本院予以支持。但维修费用应以实际付款为依据，庭审时银河水电公司仅提交了3000元的维修收据，故本院依法确定维修费为3000元。庭审时，银河水电公司未向法庭提交其已向税务机关缴纳了付给**、**工程款的税费及垫付间接费、利润的任何有效证据，故对银河水电公司要求**、**返还垫付的间接费、税费、利润27003.13元的反诉请求，本院不予支持。综上，本案工程款1755369元减去**1已付的工程款及劳务费1630861元、工程费用96169.32元（13200元+82969.32元）、维修费用3000元，剩余25338.68元应由银河水电公司付给**、**。四、关于2017年1月24日**1银行卡现金存款120000元的问题。因鲁某系**、**工程财务管理人员，结合2019年2月**1提起诉讼期间该张票据由鲁某持有，现鲁某又将该票据转交给**、**的事实，应当认定该120000元系**、**支付给**1的借款，与本案不属同一法律关系，故应由**、**另案主张。五、关于违约金的问题。虽然双方承包合同约定施工人员及施工设备、材料进场后3日内支付工程款10%的预付款，但是庭审时双方均未提交施工人员及施工设备、材料进场的具体时间，故**、**关于银河水电公司未按合同约定支付预付款及进度款构成违约的主张，无证据证实，本院不予支持。双方承包合同约定“工程期暂定于2016年3月20日起至2016年9月20日止，具体开工时间由甲方（银河水电公司）同意后方可开工”，庭审时银河水电公司未提交其**、**进场后其同意开工的具体时间的证据，故银河水电公司要求**、**支付违约金的反诉请求，无证据证实，本院不予支持。

综上所述，原告（反诉被告）**、**要求被告（反诉原告）银河水电公司给付剩余工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但付款数额以本院核实的25338.68元为准。原告（反诉被告）**、**要求被告（反诉原告）银河水电公司支付违约金400000元的诉讼请求，无证据证实，本院不予支持。被告（反诉原告）银河水电公司要求原告（反诉被告）**、**返还多支付工程款29464.45元、返还垫付间接费、税费、利润27003.13元及支付违约金826827.56元的反诉请求，无证据证实，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）甘肃银河水电建筑工程有限公司于本判决生效后30日内给付原告（反诉被告）**、**工程款25338.68元；

二、合同外增量工程造价鉴定费20000元，由原告（反诉被告）**、**与被告（反诉原告）甘肃银河水电工程有限公司各自负担10000元；

三、驳回原告（反诉被告）**、**其它诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）甘肃银河水电建筑工程有限公司的全部反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10394元减半收取5197元，由原告（反诉被告）**、**负担4980元、被告（反诉原告）甘肃银河水电建筑工程有限公司负担217元；反诉费6182元，由被告（反诉原告）甘肃银河水电建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。

审判员 冯晓燕

二〇二〇年九月十日

书记员 魏　嘉