**与**1、天津天河昊防水工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终2238号

上诉人（原审被告）:**，住宁夏回族自治区银川市。

被上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区永宁县。

原审被告：天津天河昊防水工程股份有限公司。

法定代表人：**2，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**3，河北恩科律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**1、原审被告天津天河昊防水工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，上诉人不支付任何款项或将本案发回重审；2.请求支持上诉人的鉴定申请；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：我不是甲方，甲方是银川润恒置业有限公司。被上诉人施工的工程存在严重质量问题，甲方不支付我工程款和结算。2020年3月10日一审法官拒绝我提交的质量鉴定申请书，无法计算工程质量损失，一审法院违反法定程序；工程质量损失因无法鉴定，一审法院审理时未扣除质量损失的费用，一审判决数额错误。

被上诉人答辩意见：我和**签订了合同约定他是甲方，在西夏法院上诉人也承认他是甲方，合同明确说明按照单价80元计算。质量问题不存在，我是维修，有问题的地方不一定是我维修的地方，且也未通知我去维修，直到一审才告知我维修。

原审被告答辩意见：1.上诉人从未挂靠我公司签署任何合同，我公司也未授权其以我公司名义实施任何工程，上诉人提交的证据与我公司无关，我公司不承担民事责任。2.为杜绝此类纠纷发生，追究上诉人虚假诉讼的责任，我公司于2019年11月28日以**涉嫌伪造公司印章罪向银川市公安局西夏分局报案，有受案通知。

原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款20万元，并支付逾期付款利息16027元（自2017年5月19日起算至付清上述款项止，利息按同期中国人民银行贷款年利率5%计算，暂计算至起诉之日）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月，**与**1口头约定，**将其承包的兴州街润恒城市××区、水产区的屋顶维修工程交由**1以包工包料（一次性包干）的方式施工，并约定每根钉子80元。2016年10月，涉案工程完工。2017年5月19日，**1、**补签《建筑防水工程施工合同》一份，约定上述工程每根钉子80元，最终按甲方结算，工程数量以实际防水面积为准计算，以实际发生的由甲方现场负责人或项目经理**的签认核实签证后的工程数量作为计量和结算的依据；待施工完毕验收合格一个月后，付清所有结算款项，合同首部甲方及合同落款甲方，均有**的签字捺印，合同首部乙方及合同落款乙方，均有**1的签字捺印，该合同中，对甲、乙双方的施工责任进行了具体的约定。同日，**就涉案工程向**1出具结算单，载明：“2500根×80元/根＝200000元（贰拾万元整）最终按甲方价格结算。同意**2017年5月19日”，**认可该结算单中“最终按甲方价格结算”及其姓名、日期系由其本人书写，不认可“同意”二字系其书写，陈述该“同意”二字系**1模仿其笔记所写。**1陈述该“同意”二字系**本人所写。2018年2月9日，**委托案外人宁夏盛璟源物业管理有限公司向**1支付工程款54410元。本案审理中，**向法庭提交手写日期为2016年9月24日，加盖“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”印章的《防水维修施工方案》1份，该方案载明的发文对象为天津天河昊防水工程有限公司，方案涉及内容为润恒城清真、水产二楼回廊屋面渗水维修方案，**在“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”印章上签名并注明：“同意施工，价格按宁夏最新定额预算核算”。**向法庭提交日期为2016年10月14日的《工程联系单》1份，该工程联系单的发文对象亦为天津天河昊防水工程有限公司，涉及内容为委托天津天河昊防水工程有限公司对清真、水产区漏水进行维修处理，该工程联系单签收人处有**的签字，加盖了“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”的印章。**还提交了日期为2017年6月13日的《工程联系单》1份，该工程联系单由宁夏润恒农副产品冷链物流产业园项目部出具，发文对象为天津天河昊防水工程有限公司，内容为：“贵单位施工的清真水产高压注浆工程，在施工完成后未达到防水作用，再次正式通知你方前来维修，如不进场维修，我单位将不予你方结算，并自行维修，费用从你方工程款中双倍扣除。”**在施工单位签收人处签名并加盖了“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”的印章。**向法庭提交《银川润恒城清真、水产聚氨酯防水高压注浆工程合同》，该合同签订日期为2018年6月15日，合同载明的签订主体为银川润恒置业有限公司（甲方、发包方）、天津天河昊防水工程有限公司（乙方、承包方）；工程名称为银川润恒城清真、水产大棚防水高压注浆堵漏水工程；工程地点位于银川市××区内；工程造价采取一次性包死的方式：包工，包料，包质量，包安全，包进度；承包范围：清真、水产三层回廊楼板渗漏部位采用聚氨酯防水料做防水高压注浆，注浆钉范围按注浆防水规范施工，注浆施工完成待干燥后将注浆钉取出，把注浆部位恢复、并清理干净后涂刷白色乳胶漆，注浆堵漏水工程乙方需确保工程无渗漏。该合同载明的工程总造价为：聚氨酯防水高压注浆钉90元/根，合计2500根钉，含9%增值税专用发票，付款前乙方需开具好发票，以上合同总工程造价225000元；付款方式为：防水堵漏工程完工后经过一年雨季未出现漏水质量问题或未因质量问题造成损失的情况下经甲方项目部、建筑质量质检站，乙方、三方验收合格盖章后方可进行工程结算，工程验收合格结算后甲方向乙方支付总工程款的55%，质保五年，留45%工程款，每年未因漏水质量问题造成损失的情况下甲方每年向乙方支付总工程款的10%，第五年付至总工程造价的95%，剩余5%第六年待合同期满没有任何漏水质量问题的情况下，甲方向乙方支付所剩5%的款项，在五年质保期内如注浆工程发生渗漏水质量问题及质量损失的，甲方拒绝给付乙方工程款；以上合同价格中包括完成施工项目所需的材料费、人工费、机械及运输费、租赁费、现场清理费、成品保护费、维保费、水电费、管理费、利润、保险、税金施工所需各种材料运输及配合人工费用、人员和机械的进出场费、安全文明施工费、临时设施费、施工测量、工程质量检测等所有可能发生的一切费用；本防水高压注浆堵漏水工程质保期为5年，五年内出现任何质量问题乙方无偿维修，质保期内，如因质量问题导致的一切损失均由乙方承担，不予给付乙方工程款。该合同第六条双方责任1.5项约定“宁夏润恒农副产品冷链物流产业园项目部”是甲方指派的甲方项目部：负责现场下达工程联系单，监督乙方材料质量，施工技术交底，施工工程质量监督，施工进度安排，安全隐患监督，工程质量验收，现场处罚，对于乙方材料不合格，施工工程质量不合格的工程甲方项目部有权责令乙方重新返工或处罚等相关工作。该合同落款甲方处有银川润恒置业有限公司加盖的公章，乙方处写明的单位为“天津天河昊防水工程有限公司”，加盖印章为“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”，**在乙方法定代表人或委托代理人处签字。庭审中，**陈述该《银川润恒城清真、水产聚氨酯防水高压注浆工程合同》系补签。**还向法庭提交了日期为2019年9月16日的《工程联系单》，该工程联系单出具方为宁夏润恒农副产品冷链物流产业园项目部，发文对象为天津天河昊防水工程有限公司，内容为：“贵单位施工的清真区，水产区屋顶注浆维修工程，施工完成后工程质量全部不合格，没有达到防水要求，至今无法竣工验收也达不到使用条件，我方再次正式通知你方前来对所施工的工程全部进行返修，如不进场维修我单位将不予你方结算，不予支付你方工程款，并自行维修，维修费用从你方工程款中双倍扣除”，该《工程联系单》上仅有宁夏润恒农副产品冷链物流产业园项目部的印章。2016年8月11日，经天津市市场和质量监督管理委员会核准，天河昊公司将其原名称“天津天河昊防水工程有限公司”变更为“天津天河昊防水工程股份有限公司”。2016年9月9日，天河昊公司使用新的营业执照，该营业执照载明企业名称为“天津天河昊防水工程股份有限公司”。本案审理中，天河昊公司的委托诉讼代理人**3于2019年11月28日以**伪造天津天河昊防水工程股份有限公司印章并谎称是该公司员工与西夏区润恒置业有限公司签订“银川润恒城清真、水产聚氨酯防水高压注浆工程合同”、“防水维修施工方案”、“工程联系单”等文件，向银川市公安局西夏区分局南梁派出所报案，后银川市公安局西夏区分局南梁派出所经审查认为**3控告的**伪造公司印章案属于其他依法不追究刑事责任的情形，决定不予立案。对银川市公安局西夏区分局南梁派出所不予立案的决定，法院对**1、**、天河昊公司均予以告知。原审时，**1、**均认为《建筑防水工程施工合同》中的“最终按甲方结算”的甲方指**，“最终按甲方结算”是指**与**1进行结算。本案审理中，**向法院提交笔迹鉴定申请一份，申请对**1提交的《2016年润恒城水产区、清真区屋顶灌浆结算单》中的“同意”二字进行笔迹鉴定，经审查，该项“鉴定”并无必要性，故对其鉴定申请不予准许。

一审法院认为，关于本案是否应当移送公安机关处理的问题。**1与**系债权债务法律关系，债权债务法律关系是通过工程施工而形成。天河昊公司控告**伪造公司印章涉嫌经济犯罪与本案审理的**1与**债权债务关系并无同一性，本案作为民事案件应当继续审理。同时，因天河昊公司诉讼代理人**3在向银川市公安局西夏区分局南梁派出所进行报案后，银川市公安局西夏区分局经审查认为其控告的**伪造公司印章案属于其他依法不追究刑事责任的情形决定不予立案，法院对公安机关不予立案通知书调取后向各方当事人进行了告知，故对本案审理的民事案件，法院依法予以裁决。本案系建设工程施工合同纠纷。**将涉案工程以包工包料的方式分包给**1施工，双方形成建设工程施工合同关系。但因作为自然人的**1、**均无建设工程施工资质，双方签订的建设工程施工合同为无效合同。但**1实际对涉案工程进行了施工，且在施工后，由**向其出具了结算单。虽**在结算单中注明“最终按甲方价格结算”，但在本案原审时，**1、**均认可“最终按甲方价格结算”是指其双方进行结算，且在**1与**补签的《建筑防水工程施工合同》中，甲方为**，并未涉及其他方。故根据**1、**2017年5月19日的结算单，可以确定涉案工程的工程款为20万元。**在出具结算单后，应及时履行向**1付款的义务，扣除**已向**1支付的工程款54410元后，**应再向**1支付工程款145590元。**1与**签订的《建筑防水工程施工合同》系无效合同且双方在该合同中并未约定利息计算标准，**1要求**按年利率5%向其支付利息主张过高，法院依法予以调整，自2017年5月20日至2019年8月19日的逾期付款利息按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算为15987元，2019年8月20日起的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期4.25%计算至判决确定的给付之日止。**关于其虽在结算单中签字，但已注明按其定的价格结算，对结算单中的数额并不认可，认为甲方为润恒公司的辩解理由，因与双方的口头约定及补签的合同相悖，且根据**在原审时的自述，对**的该辩解理由，不予采纳。**关于涉案工程存在严重质量问题的辩解理由，因其在本案中并未提起反诉，且其可另案主张该权利，故对该辩解理由不予采纳。**1认为其收到被告支付的54410元中包含他案的10000元劳务费，因未提交有效证据证明，且**不予认可，故对该主张不予采纳。天河昊公司于2016年8月11日经天津市市场和质量监督管理委员会核准将其原名称“天津天河昊防水工程有限公司”变更为“天津天河昊防水工程股份有限公司”，并于2016年9月9日使用名称为“天津天河昊防水工程股份有限公司”的营业执照。本案中，**提交的2016年9月24日的《防水维修施工方案》、2016年10月14日的《工程联系单》、2017年6月13日的《工程联系单》、2018年6月15日的《银川润恒城清真、水产聚氨酯防水高压注浆工程合同》，日期均晚于天河昊公司名称变更后营业执照的登记日期，且上述四份书面材料中加盖的印章为“天津天河昊防水工程有限公司润恒产业园项目部”，非名称为“天津天河昊防水工程有限公司”的印章，故法院对**提交的上述四份材料与天河昊公司的关联性不予采信。天河昊公司在本案中不承担民事责任。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、**于判决生效之日起十五日内向**1支付工程款145590元，逾期付款利息15987元，共计161577元；自2019年8月20日起的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期4.25%计算至判决确定的给付之日止；二、驳回**1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，由**1负担1144元，由**负担3396元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。

本院认为，关于上诉人称其不是“甲方”的问题。经查，在**1与**补签的《建筑防水工程施工合同》中，甲方为**，并未涉及其他方，且在本案第一次在一审法院审理时，上诉人认可“甲方”就是**，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人称工程质量存在问题，一审法院未准许其申请质量鉴定程序违法，二审中请求进行质量鉴定的问题。经查，一审中，上诉人抗辩称工程质量存在问题，但无证据证明其已履行了通知被上诉人**1予以维修的义务，且经本院向一审法院核实，上诉人提出质量鉴定申请是在一审法庭辩论终结以后，已超过了举证期限，且一审法院已告知上诉人可另行起诉，并未剥夺上诉人的权益，故一审不准许进行质量鉴定并无不当。因一审未进行质量鉴定，被上诉人亦不同意二审进行质量鉴定，且上诉人可另案主张，故对上诉人要求二审进行质量鉴定的申请不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4540元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　杨璐璐

审判员　　马　云

二〇二〇年九月九日

书记员　　王丽娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。