***、青岛城阳城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终9455号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月22日出生，汉族，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:庄绪红,山东诚功(崂山)律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛城阳城建集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区王沙路**。

法定代表人：范会德，职务董事长。

委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁宁，山东克维律师事务所律师。

原审第三人：天津天河昊防水工程股份有限公司，住所，住所地天津市静海区陈官屯镇陈大公路南侧div>

法定代表人：张朝亮，职务董事长。

上诉人***与被上诉人青岛城阳城建集团有限公司（以下简称城阳城建公司）、原审第三人天津天河昊防水工程股份有限公司（以下简称天河昊防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.请求撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初1735号民事判决书第一项和第二项，应当依法改判，撤销或者变更；2.一、二审诉讼费用由城阳城建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。***一审提交的《青岛市建设工程施工专业分包合同》以及《工程结算证明》，用以证明***为涉案项目的实际施工人，城阳城建公司仍然拖欠剩余工程款项未支付。一审法院对于此部分事实予以认可，***对此无异议。***向一审法院提交的***与城阳城建公司负责人刘秀芳共同签订的工程量确认单，核算涉案工程价款为626935.9元，一审法院对于此部分事实予以认可，***对此部分结算事实无异议。一审法院认定城阳城建公司主张涉案项目已经向***支付工程价款501000元，此部分存有认定事实错误和适用法律错误情形。在一审中，***已提交证据证明***与城阳城建公司之间存有其他工程项目承包关系，且认可收到的款项系其他合作工程项目款项。涉案项目是***与城阳城建公司合作的最后一个项目工程。城阳城建公司主张已付款项501000元是涉案项目的工程价款，无事实和法律依据。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，城阳城建公司主张，其已向***支付的501000元款项系本案涉案工程“海都汇府”工程款项，城阳城建公司应当依法对其主张承担举证责任。若举证不能，城阳城建公司应当承担举证不能的不利后果。本案一审法院在城阳城建公司无任何证据证明该501000元款项系本案涉案工程款的前提下，认定该款项系本案涉案工程款项，显然事实认定错误且法律适用错误，贵院应当依法予以改判。

庭审中，***补充意见：一、涉案项目的工程总价款应为70万元，一审法院认定总价款为626935.9元认定事实错误，应该依法改判。2017年3月***与城阳城建公司的项目负责人刘秀芳进行了涉案项目第一次结算，结算涉案价款为626935.9元，双方并签字确认。涉案项目于2017年5月14日竣工后，***与城阳城建公司及天河昊防水公司进行了最后一次结算，涉案项目的总金额为70万元，天河昊防水公司在一审中对此价款的金额予以认可，且认可归***所有，所以涉案价款应以最后一次结算金额70万元。二、一审法院认定***与城阳城建公司结算的工程价款应扣除5%的质保金，质保期限为5年，此认定没有事实和法律依据，应该予以改判。依据涉案合同第21.2条约定，经涉案项目验收合格后付到工程价款80%，全款一年付清，涉案项目已于2017年5月14日竣工验收并交付使用，涉案款项付款条件已经全部具备。三、涉案工程总价款计算基数应该以63万为基数进行计算，涉案总工程价款为70万元，扣除上诉人在竣工以后所支付的7万元，尚欠63万元。

城阳城建公司答辩称，关于总价款70万元，在一审***已提交没有落款时间的工程结算证明一份，工程款支付情况说明一份，有落款时间和签字一审认定的2017年3月份11、12、13号楼工程量构成确认。无落款时间的两份证明其目的是出具竣前检查审核用，且文字上也表述工程款已结清。防水工程5年质保期是法律规定。故，一审判决正确，请求维持。

天河昊防水公司未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、城阳城建公司支付工程款63万元及逾期利息；2、诉讼费用由城阳城建公司承担。一审庭审中，***明确第一项诉讼请求为：城阳城建公司支付***工程款63万元及自2017年5月15日开始计算至实际支付止以63万为计算基数按照银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院查明和认定的事实：一、2016年1月3日，城阳城建公司与天河昊防水公司签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》，主要约定城阳城建公司将海都汇府项目11-13#楼建筑防水工程（以下称“涉案工程”）分包给天河昊公司，承包方式为包工包料，开工日期为2016年1月5日，竣工日期为2016年10月25日，约定固定单价合同，综合单价包死85元/㎡，含人工、材料、机械费等全部。关于***与天河昊防水公司在涉案工程中的关系，双方均主张系***借用天河昊公司资质挂靠。另查明，***就涉案海都汇府工程既未与城阳城建公司签订过书面合同，也未与天河昊防水公司签订过书面合同。还查明，涉案工程已经于2017年5月14日竣工验收合格，并已实际交付使用。庭审中，***、城阳城建公司与天河昊防水公司一致确认涉案工程有五年质保期，5%的质保金。

二、天河昊防水公司出具过一份没有落款时间的《证明》，内容为：“兹证明我方仅是名义上与青岛城阳城建集团有限公司签订了关于‘海都汇府项目11-13楼’项目的《青岛市建设工程施工专业分包合同》。***（身份证号码）为该合同约定施工内容的实际施工人。***已按照我方与青岛城阳城建集团有限公司签订的关于‘海都汇府项目11-13楼’项目的《青岛市建设工程施工专业分包合同》约定的施工内容，完成了本项目的施工活动。2017年，青岛城阳城建集团有限公司与***已按照涉案合同约定的施工内容和施工单价据实结算该项目总工程劳务款项为70万元。青岛城阳城建集团有限公司应据实向***结算上述工程劳务款项，与我方无关。我方关于此项目的施工权益应归***所有。”

三、城阳城建公司与天河昊防水公司共同出具过一份没有落款时间的《工程结算证明》，内容为：“由青岛城阳城建集团有限公司承建，分包单位天津天河昊防水工程有限公司，承包防水工程施工的海都汇府项目11-13#楼工程，建筑面积25507.43㎡，2015年10月23日开始施工，2017年5月14日竣工，合同价款70万元。施工单位已按合同约定予以结算，结算金额70万元整。经双方协商，同意出具建设工程竣工前审核证明，特此证明。”另外，城阳城建公司与天河昊防水公司还共同出具过一份没有落款时间的《工程款支付情况说明》，内容为：“由青岛城阳城建集团有限公司承建，分包单位天津天河昊防水工程有限公司，承包防水工程施工的海都汇府项目11-13#楼工程，建筑面积25507.43㎡，2015年10月23日开始施工，2017年5月14日竣工，合同价款70万元。施工单位已按合同约定予以结算，工程款已结清，工人工资也已发放完毕。经双方协商，同意出具建设工程竣工前审核证明，特此证明。”

四、2017年3月，***与城阳城建公司海都汇府项目负责人刘秀芳共同签字确认的《海都汇府11、12、13号楼工程量》载明：一、车库顶板：SBS防水卷材两道：2673.4㎡每平方18.5元；SBC丙纶一道：2446.14㎡每平方15元。二、维修12号楼阳台、卫生间：阳台52个100元/个；卫生间41个200元/个。三、11号楼基础筏板+侧墙：SBS防水卷材两道：1466㎡每平方83元；屋面SBS防水卷材两道：496.4㎡每平方83米；卫生间阳台：聚胺酯防水涂料：644.8㎡每平方45元；外阳台、电梯井、外雨棚：丙纶两道：236㎡每平方30元。四、12号楼基础筏板+侧墙：SBS防水卷材两道：2084㎡（含楼梯口下另加100㎡）每平方83元；屋面SBS防水卷材两道：725.7㎡每平方83米；外阳台、电梯井、外雨棚：丙纶两道：270.3㎡每平方30元。五、11号楼、12号楼外侧墙：刷聚胺酯饼：1751个，4元/个；六、13号楼卫生间阳台：刷聚胺酯：2050㎡每平方10元；一楼北平台丙纶两道：53.4㎡每平方30元。七、消防水池：民用的做丙纶一道：1378.8㎡每平方22元；战时用水池高分子防水涂料：602.5㎡每平方35元。八、11、12号楼采光井：高分子防水涂料：187.7㎡每平方35元。”经一审法院核算，上述工程款项合计为626935.9元。

五、城阳城建公司于2015年11月11日向***付款50000元，于2015年11月19日付款50000元，于2016年1月20日付款50000元，于2016年5月12日付款40000元，于2016年6月12日付款200000元，于2016年7月19日付款20000元，于2016年7月23日付款30000元，于2016年9月14日付款10000元，于2016年10月18日付款10000元，于2016年10月19日付款5000元，于2016年11月10日付款10000元，于2016年12月30日付款5000元，于2017年1月5日付款8000元，于2017年1月24日付款40000元，于2017年4月27日付款5000元，于2017年6月1日付款30000元，于2017年6月1日付款8000元，于2017年6月15日付款30000元，上述付款金额合计601000元。本案中，***仅自认城阳城建公司共计向其支付70000元，分别为城阳城建公司于2017年1月11日向其直接支付工程款20000元，城阳城建公司处刘秀芳于2016年4月22日支付20000元，刘秀芳于2016年11月26日支付20000元，刘秀芳于2018年3月22日支付10000元。

六、庭审中，***主张其与城阳城建公司之间除涉案工程外还存在2014年10月10日与刘秀芳签订的沽田老街商业综合楼防水项目和涂料及2018年8月23日与刘秀芳签订的海都悦府防水项目，该两个项目均由城阳城建公司支付过款项。

一审法院认为，债务应当清偿。本案中，城阳城建公司是与天河昊防水公司签订了《青岛市建设工程施工专业分包合同》，但实际是***借用天河昊防水公司名义进行施工，天河昊防水公司认可应由城阳城建公司据实向***结算涉案工程劳务款项，并确认涉案工程的施工权益应归***所有，且城阳城建公司向***直接支付过涉案工程款，故***作为涉案工程实际施工人，已完成涉案工程施工，涉案工程亦竣工验收并交付使用，城阳城建公司应承担向***支付工程欠款的法律责任。***提交的《工程款支付情况说明》及《工程结算证明》系用于建设工程竣工前审核证明，不是当事人的真实意思表示，不能作为涉案工程结算价款的依据，一审法院对此不予确认。***与城阳城建公司之间的工程款结算数额应依据2017年3月***与城阳城建公司海都汇府项目负责人刘秀芳共同签字确认的《海都汇府11、12、13号楼工程量》进行确认，一审法院据此依法核算得出***施工的涉案工程款项共计626935.9元。

关于城阳城建公司已向***支付的涉案工程款项数额，***仅自认收到城阳城建公司涉案工程款70000元，但城阳城建公司在本案中举证已向***支付涉案工程款601000元，因***与城阳城建公司之间除涉案工程外还存在2014年10月10日与刘秀芳签订的沽田老街商业综合楼防水项目和涂料，***主张城阳城建公司提交的付款证据并非涉案工程款，一审法院认为，因城阳城建公司无证据证实涉案工程开工时间为2015年11月份，故城阳城建公司提交的付款明细中2015年11月11日支付的50000元及2015年11月19日支付的50000元时间早于2016年1月3日城阳城建公司与天河昊防水公司签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》的时间，城阳城建公司对此亦未作出合理解释，故一审法院对上述两笔付款依法不予确认，对城阳城建公司付款明细中的其他付款501000元，仅凭现有证据无法确认是沽田老街商业综合楼防水项目的工程款，另外，***本案中自认城阳城建公司向其支付的70000元与上述其他付款501000元并不重复，故一审法院在本案中依法确认城阳城建公司共计已向***支付工程款571000元。因***、城阳城建公司与天河昊防水公司一致确认涉案工程有五年质保期，5%的质保金，故扣除质保金后，城阳城建公司还应支付***24589.11元，其计算方式为：（结算工程款626935.9元×95%-已付工程款571000元）。至于***认为城阳城建公司系用沽田老街商业综合楼防水项目的已付工程款折抵涉案工程款问题，***可另行主张权利。

关于利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，涉案工程于2017年5月14日竣工验收，并已实际交付使用，故一审法院依法支持城阳城建公司支付***以24589.11元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年5月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际付清之日止的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、城阳城建公司于本判决生效后十日内支付***工程款24589.11元，并以24589.11元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年5月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至该款项实际付清之日止的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由***负担9685元，城阳城建公司负担415元。诉讼保全费4070元，由***负担3804元，城阳城建公司负担266元。

本院二审期间，***提交以下证据：

证据一、沽田老街商业综合楼合同一份、工程量确认单一份，证明城阳城建公司在庭审过程中所提交的601000元的付款明细系沽田老街的工程款项，该明细显示的第一、二笔付款时间均为2015年，而海都汇府项目合同的签订和入场时间均为2016年，由此可以认定601000元的付款明细表是沽田老街项目的工程价款，城阳城建公司主张601000元的工程价款系涉案海都汇府项目应承担举证责任。

城阳城建公司质证称，对证据三性均不予认可，***所称的该项目与城阳城建公司无关，与海都汇府项目无关。

证据二、提交海都悦府合同和结算单，均有刘秀芳的签字，城阳城建公司已将海都悦府的工程款项在城阳区建管局全部支付给我们完毕。是城阳城建公司通过银行转账的方式向***支付的。

城阳城建公司质证称，对证据三性均不认可，与本案海都汇府项目无关。

***补充以下两组证据：

第一组，关于城阳国学公园综合楼（沽田老街商业综合楼）项目

证据一、防水工程专业施工协议书，证明***与城阳城建公司处项目负责人刘秀芳的丈夫吕思海签订的合同，签订时间为2013年11月10日，承包方式为包工包料。

证据二、设计变更通知单。证明2014年1月，沽田老街商业综合楼设计发生变更。

证据三、承包合同。证明因为项目设计发生变更，2014年10月10日，***与城阳城建公司处的负责人张德森重新签订合同。

证据四、产品（材料）检测委托书及材料费确认单。证明2014年12月12日，因为系包工包料，***按照合同约定将施工材料送去检测。2015年1月，城阳城建公司处项目负责人张德森签字确认，施工材料可以进场施工。

证据五、工程量结算确认单。证明2015年11月，***与城阳城建公司的项目负责人张德森结算总工程量。

证据六、工程价款明细一份。证明按照***与城阳城建公司结算总工程量和合同约定价格，***与城阳城建公司处刘秀芳最终确认工程总造价为1451559.05元。

证据七：邮政储蓄和工商银行银行流水一宗。证明自2014年9月至2019年1月期间，***总计收到城阳城建公司银行转账款项1492291元，其中沽田老街综合楼己支付1241144元，海都悦府己支付201146元、海都汇府已支付5万元。沽田老街综合楼结算总价款1451559元，已付款1241144元（银行转账)+68000元（城阳城建公司一审提交的现金收)+100000元（直接代***付给第三人涉案项目的防水材料款）+4241.5(城阳城建公司收到现金）=1451559元。

第二组，关于海都悦府项目

证据一、建筑工程分包合同。证明***与城阳城建公司项目负责人刘秀芳、国签署涉案合同，承包时间为2018年8月，承包方式为包清工。城阳城建公司在一审、二审均认可刘秀芳为其处的项目负责人。

证据二、结算单。证明***与城阳城建公司项目负责人刘秀芳结算项目金额为201146.45元。

证据三、中国工商银行流水（原件）。证明涉案项目农民工对涉案项目上访后，在青岛市城阳区建管局的协调下，2019年1月29日，城阳城建公司转账30万元。***认可该款项已全部结清海都悦府项目201146.45元，剩余款项为沽田老街商业综合楼的工程价款。

综合上述证据，***主张：***从城阳城建公司处承包了沽田老街综合楼、海都悦府和海都汇府三个项目，结合双方的结算情况以及支付款情况，城阳城建公司对沽田老街综合楼和海都悦府的款项已支付完毕，对涉案项目海都汇府支付了7万元。城阳城建公司主张涉案款为海都汇府支付款项，***不予认可，从城阳城建公司的支付凭证中也无法看出是涉案工程款，城阳城建公司应就此进一步举证。

城阳城建公司对以上证据均不予认可，称与本案无关且已超过举证期限。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案工程工程结算款数额一审认定是否正确；二、城阳城建公司向***支付的501000元应如何认定。

关于第一个焦点问题。***提交的《工程款支付情况说明》中载明70万元系涉案工程合同价款数额，并未明确为结算款数额，一审法院以2017年3月***与城阳城建公司涉案工程项目负责人刘秀芳共同签字确认的《海都汇府11.12.13号楼工程量》为据确认工程款结算数额（626935.9元）并无不当。且，***在本案上诉状中称“上诉人向一审法院提交的上诉人与被上诉人处负责人刘秀芳共同签订的工程量确认单，核算涉案工程价款为626935.9元，一审法院对于此部分事实予以认可，上诉人对此部分结算事实无异议。”，而二审审理中其又主张涉案工程款数额为70万元，陈述前后不一，违反了禁反言的规定，本院对其该项上诉理由不予支持。关于质保金，一审庭审中三方当事人均认可存在五年质保期，故对***关于质保金的上诉理由本院亦不予支持。

关于第二个焦点问题。经审理查明，***先后为城阳城建公司施工三处工程，分别为海都汇府11-13#楼项目、沽田老街商业综合楼防水项目和涂料项目、海都悦府防水项目。***主张一审认定的571000元工程款中的501000元系沽田老街商业综合楼防水项目和涂料项目工程款，且该工程已结算支付完毕，不应计入本案工程即海都汇府11-13#楼项目，但其提交的证据不足以证明该事实，且从该501000元的支付日期来看，支付行为持续发生在涉案工程双方施工合同的履行期间，一审法院认定该款项为本案涉案工程已付款并无不妥，本院予以确认。在认定该笔款项计入本案涉案工程已付款的基础上，***可在另行主张其他工程的工程结算款时不再将该款项作为该工程的已付款处理，如此并不影响***的利益。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费415元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　楷

审判员　李　丽

审判员　潘红燕

二〇二〇年十一月六日

法官助理 王 明

书记员 孔 怡

书记员 庞连捷