***与***等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终1753号

上诉人（原审被告）***，男，1969年5月26日出生，汉族，无业，住济南市。

委托代理人董琳、谷杨，山东正固律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1954年2月6日出生，汉族，无业，住济南市。

委托代理人史全城（***之子），男，1987年1月22日出生，汉族，住济南市。

委托代理人马福林，山东泉泽律师事务所律师。

原审被告山东汇友园林有限公司，住所地济南市。

法定代表人刘传涛，总经理。

委托代理人张鹏，男，1967年7月10日出生，汉族，该公司员工，住济南市。

原审被告山东韵馨园林工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人孟祥文，总经理。

原审被告孟祥文，男，1977年8月15日出生，汉族，山东韵馨园林工程有限公司总经理，住济南市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东汇友园林有限公司（以下简称山东汇友公司）、山东韵馨园林工程有限公司（以下简称山东韵馨公司）、孟祥文健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2015年4月8日下午，***在由山东汇友公司发包，山东韵馨公司承包后分包于***的济南市市中区玉符河综合治理绿化工程工地劳动过程中从自行车上摔下导致摔伤。于当日被送往济南市第五人民医院进行治疗，入住诊断为左股骨颈骨折，其后在该医院住院治疗19天。案件审理过程中，***申请对其伤残等级、住院及出院后护理时间、人数、后续治疗费等申请司法鉴定，山东金正司法鉴定所于2015年8月5日出具鲁金正司鉴所（2015）临鉴字第0346号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人***之损伤构成十级伤残；伤后护理时间为6个月，院内需2人护理，院外需1人护理；后续治疗费约为30000-35000元；误工费根据相关规定确定。其中关于后续治疗费，该鉴定意见表述为“被鉴定人***左股骨颈骨折，目前已行人工股骨头置换术治疗，人工股骨头一般使用寿命约10年左右，按照目前山东省女性平均寿命76周岁计算，后期可更换一次，建议后续治疗费约30000-35000元。”

关于各项医疗费17223.67元，***提交济南市第五人民医院门诊收费票据6张，住院费收费票据1张。山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对以上证据真实性均无异议，但认为2015年5月17日及2015年8月30日四张单据与本案无关，***主张该四张单据是***在第五人民医院复诊时支出的的费用。关于误工费35657元，***主张依据鉴定意见，***误工时间为十个月，按照2014年农林牧副渔业年平均工资42788元计算，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***认为***在涉案工程工作每日收入为60元，且误工费应计算至定残日前一日。关于护理费15931.99元，***认为根据鉴定意见，***住院期间护理人员为其丈夫及儿子，出院后护理人员为其丈夫，因此护理费合计为15931.99元，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对此均无异议。关于交通费1000元。***提交交通费发票三张，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***均认为交通费主张过高，均同意按300元支付交通费。关于住院伙食补助费1900元，***主张住院19天，每天按100元计算，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对此均无异议。关于营养费1000元，***提交济南漱玉平民大药房发票3张合计603元，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***同意支付部分营养费，但要求予以降低。关于后续治疗费35000元，***依据鉴定意见书对此予以主张，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***认为后续治疗费应待实际发生后另行主张权利。关于残疾赔偿金55521.8元，***根据鉴定意见***构成10级伤残，按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元，因***在定残时年龄为61岁，因此计算19年得出，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***认为应当按照农村标准计算残疾赔偿金。关于残疾辅助器具费200元，***提交医疗器械发票1张进行证实，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对此均无异议。关于精神损害抚慰金1万元山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对此均不予认可。

另查明，在损害发生后，***向***支付7000元，孟祥文代表山东韵馨公司支付3000元，***同意上述费用在赔偿数额中予以扣除。

原审法院认为，***主张与***之间存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***均无异议，原审法院予以确认。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。因此，***要求***承担赔偿责任并无不当，原审法院予以支持。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，虽然山东汇友公司主张山东韵馨公司具有相关资质，但并未提交证据予以证实，山东韵馨公司认可***没有相关施工资质，因此***主张山东汇友公司、山东韵馨公司承担连带赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于医疗费17223.67元，虽然山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对部分票据与***受伤之间因果关系存在异议，但根据***受伤情况可以认定***的该部分门诊支出与其受伤之间存在因果关系，因此***主张医疗费17223.67元，证据充分，原审法院予以支持。关于误工费35657元，根据相关法律规定，误工费应计算至定残日，因此***误工时间应计算至2015年8月4日。虽然山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***认为***收入为每日60元，但未提交相应证据予以证实，因此***主张误工费按照2014年农林牧副渔业年平均工资42788元计算，原审法院予以确认。因此原审法院支持误工费为42788除以365天乘以117天为13715.6元，超出部分误工费，原审法院不予支持。关于交通费1000元，***就医必然会产生部分交通费用，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***均同意支付交通费300元，因此原审法院酌定交通费为500元。关于营养费1000元，***提交三张发票，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***认为该营养费过高，同意支付部分营养费。综合***年龄及受伤情况，并且在出院医嘱中载明需加强营养，因此原审法院酌定营养费为800元。关于残疾赔偿金55521.8元，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对计算标准有异议，认为应当按照2014年山东省农村人均纯收入进行计算，但未提交相应证据予以证实，因此***主张按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入计算得出55521.8元，符合法律规定，原审法院予以支持。关于精神损害抚慰金10000元，***受伤致残，必然会对***及其家人精神造成侵害，因此原审法院酌定精神损害抚慰金为5000元，超出部分，原审法院不予支持。关于后续治疗费35000元，根据相关法律规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。***再次更换股骨头为10年后，结合物价水平上涨因素，***主张后续治疗费35000元，原审法院予以支持。关于护理费15931.99元、住院伙食补助费1900元、残疾辅助器具费200元，山东汇友公司、山东韵馨公司、孟祥文、***对***的主张均无异议，因此对上述三项费用，原审法院予以支持。山东汇友公司主张孟祥文、***曾向***支付过1万元，***对此予以认可并同意在赔偿费用中予以减除，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费17223.67元。二、***于判决生效之日起十日内赔偿***误工费13715.6元。三、***于判决生效之日起十日内赔偿***交通费500元。四、***于判决生效之日起十日内赔偿***营养费800元。五、***于判决生效之日起十日内赔偿***残疾赔偿金55521.8元。（对于山东韵馨公司及***已支付的10000元，应在判决履行时予以扣减。）六、***于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金为5000元。七、***于判决生效之日起十日内赔偿***后续治疗费35000元。八、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理费15931.99元。九、***于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费1900元。十、***于判决生效之日起十日内赔偿***残疾辅助器具费200元。十一、山东汇友公司、山东韵馨公司对上述第一至十条判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。十二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4060元、鉴定费2500元，均由***、山东汇友公司、山东韵馨公司负担。

上诉人***不服原审判决上诉称：一审适用法律错误，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，不应按照健康权纠纷进行审理。***与***之间存在雇佣关系，***是在从事雇佣活动中受伤，但***作为成年人骑车受伤，系因自身过错导致，应减轻***的赔偿责任。自身是存在很大过错的，一审法院认定***承担全部赔偿责任事实上加重了***的赔偿责任，请求贵院在查清事实的基础上，明确双方责任承担。一审法院对后续治疗费认定有误，***一审提交的鉴定意见不能作为后续治疗费的必然发生的直接证据，该鉴定报告只是对今后后续治疗费的估计，并且数额为30000元—35000元一个不确定的数额。***并非不予赔偿，可待实际发生后另行向***主张。一审法院对精神损害抚慰金认定有误。***的受伤是由其未做到注意义务所造成的，虽构成十级伤残，但根据过错相抵原则，不应让***承担如此高额的精神损害抚慰金。***生活来源于农业，误工费及伤残赔偿金应按农村居民标准计算。800元的营养费加重了雇主的赔偿责任。请求依法改判，确定各方当事人的责任承担及赔偿数额。

被上诉人***辩称：一审适用法律正确。本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，***与***、山东韵馨公司、山东汇友公司之间的法律关系，不是《侵权责任法》第三十五条设定的个人之间的劳务关系。***关于本案适用过错归责原则，减轻雇主***赔偿责任的主张，没有法律依据。本案一审认定事实清楚，判决承担后续治疗费35000元，支付精神抚慰金5000元，具有事实和法律依据，合情合理。根据相关法律规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据鉴定意见书，一审判决承担后续治疗费，符合法律规定。尽管经鉴定***的伤残等级为十级，但本案的赔偿义务人不只是***，还有山东汇友公司、山东韵馨公司等法人单位，在此情况下，一审判决支付精神损失抚慰金5000元，合法合情合理。请求维持一审判决。

原审被告山东汇友公司陈述意见称：我们不承担任何责任，一切由山东韵馨公司承担。

原审被告山东韵馨公司、孟祥文陈述意见称：同意***意见。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与***之间系个人劳务关系，***作为提供劳务一方因劳务自己受到伤害，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。***骑自己的自行车摔倒受伤，自身没尽到安全注意义务，具有过错，应承担相应的责任，本院酌定其自行承担30%的责任，***作为接受劳务一方承担70%的责任。后续治疗费有鉴定意见作为依据，原审判决予以认定并无不当。***因骑自行车不慎摔伤，自己存在过错，不符合精神损害抚慰金的赔偿条件。***在提供劳务过程中受伤，原审依据相应的标准计算其误工费及伤残赔偿金并无不当，其主张的营养费有医嘱为据，本院予以认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第1927号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***医疗费12056.56（17223.67×70%）元。

三、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***误工费9600（13715.6×70%）元。

四、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***交通费350（500×70%）元。

五、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***营养费560（800×70%）元。

六、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***残疾赔偿金38865（55521.8×70%）元（对于山东韵馨公司及***已支付的10000元，应在判决履行时予以扣减）。

七、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***后续治疗费24500（35000×70%）元。

八、上诉人***于判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***护理费11152（15931.99×70%）元。

九、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***住院伙食补助费1330（1900×70%）元。

十、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***残疾辅助器具费140（200×70%）元。

十一、原审被告山东汇友公司、山东韵馨公司对上述判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。

十二、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各4060元，由上诉人***各负担2800元，由被上诉人***各负担1260。鉴定费2500元，由上诉人***负担1750元，由被上诉人***负担750元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵举强

代理审判员　　马立营

代理审判员　　曹　强

二〇一六年五月二十四日

书　记　员　　徐　敏