杭州银利灯饰电器有限公司
某某与杭州银利灯饰电器有限公司、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1318号
上诉人（原审被告）：杭州银利灯饰电器有限公司。住所
地：***凯旋路445号物产大厦3层h座。
法定代表人：朱俐元，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：孙国民、唐超峰，浙江锦丰律
师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，
汉族，住***建国中路267号1单元303室。
原审被告：***，
市江干区双菱新村33幢96号602室。
原审被告：浙江博时担保有限公司。住所地：***小
河路1号64幢318室。
法定代表人：朱铭祥，董事长。
两原审被告的共同委托代理人（特别授权代理）：孙国民、唐
超峰，浙江锦丰律师事务所律师。
上诉人杭州银利灯饰电器有限公司（以下简称银利公司）
为与被上诉人***、原审被告***、浙江博时担保有限公
司（以下简称博时公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城
区人民法院（2010）杭上商初字第463号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2010年9月19日立案受理后，依法组成合议庭
进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年2月29日，银利公司与***签
订借款合同一份，约定***向银利公司提供4500000元借款
，借款用途用于资金周转，借款期限自2008年2月29日至2008
年3月15日止，如逾期归还，银利公司应每日支付0.5%的违约
金。***、博时公司自愿为银利公司的上述款项提供连带责
任保证，保证期限二年。2008年2月29日应***要求，杭州
汽车城汽配市场平众汽车用品商行（以下简称平众商行）出具
给银利公司银行汇票二张，金额为4500000元。银利公司开出
金额为4500000元的支票一张质押给***。借款到期后，银
利公司未还款，且其提供的支票为空票，经***多次催讨，
银利公司陆续归还了2229800元，余款至今未还，***遂诉
至原审法院。原审法院审理认为，***与银利公司之间的民间借贷关
系事实清楚，证据确凿，银利公司至今未还清借款，应依约承
担还款责任并支付违约金。***、博时公司自愿为银利公司
的还款提供连带责任保证，应承担连带责任。***的诉讼请
求，理由正当，予以支持，但***计算本金有误，予以调整
。虽双方约定的违约金为每日０.5%，但***自愿将违约金调
整为按同期银行贷款利率的四倍计算。银利公司关于只向蒋慧
娟弟弟蒋荣樵借过资金，并未向***借款的抗辩，与确认的
证据不符，不予采信。据此，《中华人民共和国合同法》第一
百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条及《中华人民共
和国担保法》第十八条之规定，判决：一、银利公司于判决生
效之日起10日内归还***借款2270200元，支付违约金12358
00元（从2008年3月16日计算至2010年2月23日，按同期银行贷
款利率的四倍计算），之后的违约金按上述方法计算至借款还
清之日；二、***、博时公司对银利公司的上述债务承担连
带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费37486
元，财产保全费5000元，由***负担3223元，由银利公司负
担39263元，***、博时公司承担连带责任。
上诉人银利公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、一审仅以***持有借款协议以及所谓的
“证明”便认定***系出借人是错误的。***与银利公司之间并无借款关系而是与***的弟弟蒋荣樵存在借款关系，
***只是代蒋荣樵收取了银利公司的部分还款。借款合同上
的出借人姓名“***”三个字是事后添加的，银利公司在一
审中即多次书面要求进行对该借款协议进行司法鉴定。理由是
：在民间借贷中，由出借人持有唯一一份《借款协议》是一种
普遍存在的现象，银利公司无法出示《借款协议》。
在一审庭审中***表示“***”三个字是否是签订协议当
场书写记不清，这印证了事后添加的可能性。从肉眼上看，借
款协议有三种笔迹，即协议的抬头部分、正文部分笔迹不同，
正文的第1条和第9条的笔迹又不同，也说明“***”三个字
系事后添加的可能性确实存在。另从***提供的证据“银行
汇票”来看，2008年2月29日协议项下450万元借款全部是从蒋
荣樵控制经营的平众商行支付而非***直接支付。***提
交了平众商行出具的“情况说明”，证明450万元是“自愿为
***垫付”，但平众商行凭什么“自愿为***垫付”一笔
450万元的巨款，而且平众商行不过是蒋荣樵经营的个体工商
户，“情况说明”应属证人证言，而蒋荣樵既是***的弟弟
又是***的委托代理人，其出具的证言证据效力很低。蒋慧
娟对自己的收入来源应提供纳税凭证等相关凭证。银利公司在
2008年2月29日以后的还款，除了2009年5月31日以后归还到了
***的账户，且归还的金额只有69800元，其余还款全部都归还到蒋荣樵、平众商行、乐海春（蒋荣樵妻子）、楼青（蒋
荣樵的员工）的帐户。2009年2月11日***和蒋荣樵一起来
到银利公司办公场所，从录音证据反映出***再三表示要银
利公司还钱给蒋荣樵。二、即使***提交的“借款协议”内
容真实，其至今未能有效证明其已经履行了合同项下的资金出
借义务。***用以证明其向银利公司履行了出借义务的主要
证据就是平众商行的“情况说明”，但该情况说明实际上只不
过是***的弟弟蒋荣樵的证人证言，其证言不具有证据效力
。三、一审认定银利公司已归还2229800元没有任何依据，这
些款项直接归还到***账户的只有69800元，其余款项都是
分别支付到蒋荣樵、平众商行、乐海春以及楼青账户，均是银
利公司归还给蒋荣樵的。此外，2008年5月份到11月份之间银
利公司还通过现金支付给蒋荣樵约200余万款项（约每个月40.
5万元），这一内容在录音材料中也有反映。综上，请求二审
法院撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，并由***承担
本案一审、二审诉讼及保全费用。
被上诉人***答辩称：一、首先，案涉
“借款协议”不仅形式符合法律规定，而且内容也合法，均系
借款协议四方当事人的真实意思表示，加之“借款协议”的签
订地为担保人的办公地点上城区庆春路25-
29号1113室这一事实，再次证明***是“借款协议”的合法出借人，“借款协议”的两方担保方对一审判决未提出上诉的
服判行为也可充分证明四方达成的“借款协议”客观、合法；
其次，***不仅提供了借给银利公司的450万元的来龙去脉
，而且也依法提供了相应的证据及证人证言予以证实，相反，
银利公司提交的证据却始终未在法律规定的举证期内提供，仅
仅凭自己的主观想象，系无理抗辩。最后，银利公司如果认可
了2008年2月29日的“借款协议”的内容是真实的，而且其也
确定收到了“借款协议”所针对的450万元，为何在没有任何
证据证明该450万元并非***出借给其的情况下，仍一意孤
行主观想象认定该450万元并非***出借，实属无理。二、
银利公司在上诉状中认可2008年2月29日的四方“借款协议”
内容真实，系协议四方当事人的真实意思表示，根据我国法律
规定及“借款协议”第六﹑第七条约定，一审法院将借款人即
银利公司及担保人归还给***的金额，依法客观地认定为银
利公司的还款金额，不仅符合客观事实，而且完全符合法律规
定，一审法院判决认定银利公司已实际归还***2229800元
系经过双方的对帐认定，对此，担保人也无任何异议。三、针
对银利公司提供的上诉证据，***认为或与本案无关即发生
于本案借款之前，或是担保人***向蒋荣樵在2008年10月22
日30万元借款中的20万元的还款，由银利公司和杭州振业照明
工程有限公司于2008年10月2日替借款人***归还给蒋荣樵的，也均与本案诉讼的借款无关，至于银利公司提供的光盘由
于该证据的取得不仅取证手段是不合法的，而且也是与银利公
司无关，是担保人与蒋荣樵有关其他借贷问题，更何况该证据
如要提供也理应在一审举证期间内提供，故依法不予质证。综
上，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
原审被告***、博时公司同意银利公司的上诉意见。
二审期间，上诉人银利公司向本院提交如下证据材料：
1、汇款凭证两份；2、付款凭证及严志强、王伟年、王林证明
。拟证明：案外人蒋荣樵在2007年9月25日、2007年11月16日
分别向银利公司出借100万元（实际出借金额400多万元，但部
分收款凭证遗失）。银利公司截止2008年2月28日仅向蒋荣樵
归还了152.28万元，根本没有与蒋荣樵、楼青、乐海春、平众
商行、杭州汽车城汽配市场威宏汽车用品商行、杭州海天汽车
贸易有限公司结清债权债务。银利公司在2008年2月29日以后
的还款仍然是支付给蒋荣樵的，***不过是其中一个收款人
而已，***与银利公司不存在借贷关系。
3、录音一份（含光盘），拟证明：（1）2009年2月11日蒋慧
娟和蒋荣樵来到银利公司办公室，***多次要求银利公司就
欠蒋荣樵多少本金、多少利息书写欠条，***并非出借人、蒋荣樵系出借人的事实以及***伪造借款协议的事实。（2
）涉案借款合同的形成经过是由于银利公司不能按时支付，蒋
荣樵提出再签一个协议，且协议是与蒋荣樵所签。（3）朱俐
德向蒋荣樵提出要看看借款合同上的时间，印证借款合同只有
一份，由蒋荣樵持有的事实。（4）蒋荣樵在2008年提出要求
用现金还款的事实。（5）蒋荣樵多次表示按千分之三／天，10
.5万元／10天、31.5万元／月等收取利息，利息收到2008年11月
底。（6）蒋荣樵当时还向银利公司提供了一份收款明细，其
内容是蒋荣樵正常收款到11月底。
4、帐户明细，拟证明银利公司在2008年6月至11月以现金还款
的方式向蒋荣樵归还款项。
5、证人证言，拟证明：（1）王伟年在2009年1-
2月份现金交给蒋荣樵的3.5万元还款，但***及蒋荣樵没有
出具收条的事实。（2）严志强在2008年8-
11月份按10.5万元／10天的标准向蒋荣樵交付现金，但***
及蒋荣樵都没有出具收条的事实。在本院审理中，银利公司申
请证人严志强出庭作证。
6、网上查询信息，拟证明蒋荣樵在杭州涉及多笔民间借贷
纠纷案件，本案确实有可能是其炮制的一个虚假诉讼案件，即
蒋荣樵指示***在空白借款合同上添加姓名。上述证据经质证，被上诉人***认为证据1没有原件，无
法核对，也看不清楚；证据2中的这些凭证都是2008年2月29日
以后的，原审法院已经全部按本金予以了抵扣；证据3录音听
不太清楚，而且有很多都不符合事实，完全是其自己编造出来
的；证据4、5、6均与其没有直接关系，严志强曾是银利公司
员工，存在事前串通的可能，其陈述存在不确定性。
本院认证意见如下：上诉人银利公司提交的证据1无原件，
不予确认；证据2中付款凭证反映不出本案借款与***向蒋
荣樵借款系同一笔借款，本案借款为虚假之事实，对其证明内
容不予确认；对证据2中的证明及证据5，虽然其中证人严志强
出庭作证，但其陈述内容缺乏其他证据相印证，不予确认，其
余证明无证人出庭作证，也不予确认；证据3，不能确定其全
部内容的真实性及录音时间，即便真实，其内容中也存在诸多
不确定性，且***、蒋荣樵之间也存在借款关系，无法推翻
本案***与银利公司借款的真实性，故对其证明内容不予确
认；证据4、6与本案缺乏关联，不予确认。
被上诉人***向本院提交如下证据材料：
1、2008年10月22日蒋荣樵与***签订的30万元借款协议及2
0万元银行打款凭证，拟证明蒋荣樵曾出借30万元给***，
后***通过转帐还了20万元，另10万元是通过现金归还的，说明银利公司所举证据涉及的20万元是还给蒋荣樵的，这笔20
万元不应算在还给***的借款当中，应当扣除。
2、***与银利公司的借款、还款明细表，拟证明2008年2月
29日以后银利公司实际还款与该还款明细表能够相对应。
3、证明一份，拟证明在***与银利公司于2008年2月29
日签订借款协议时，银利公司、朱俐元、***、振业公司、
博时公司共同出具了一份银利公司、***与蒋荣樵之间的借
款已结清的证明。
上述证据经质证，上诉人银利公司及原审被告***、博时公
司认为：对借款协议真实性无异议，***仅借到20万元并非
30万元，且已在2008年10月27日还清了，***在一审中向法
院提交的关于诉讼请求的说明所附的表格中也反映了还款的事
实，原审认定还款金额222.98万元也没有将该20万元认定为涉
案借款的还款。对证据3的三性均有异议，尽管签字和盖章属
实，但其表述的内容并非客观事实，从录音证据可以明确反映
，银利公司、***与蒋荣樵的借款关系从2007年一直持续到
录音证据形成时还没有结清，当时***和蒋荣樵一再催还35
0万元本金。2007年9月到11月虽然银利公司借了400余万元，
但2月28日银利公司没有归还450万元，至于款项的流转是蒋荣樵和***找了明正公司的人进行了做假。
对被上诉人***提交的上述证据，本院认证意见如下：
证据1的真实性可以确认，但***归还蒋荣樵多少款项与本
案缺乏关联，不予确认；证据2系***单方制作的明细，真
实性无法确认；证据3，银利公司及***对盖章和签名的真
实性均无异议，其形式真实性应予确认。
根据本案有效证据及各方当事人的陈述，经本院审理另查
明：借款协议载明***同意借款给银利公司450万元于2008
年2月29日交付给银利公司，交付方式为银行汇票。在本院审
理中，***认可其与蒋荣樵之间曾经有借贷关系。其余本院
审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是，***所主张的案涉借款4
50万元是否真实？根据***所提交的落款时间为2008年2月2
9日的借款协议，作为借款方银利公司及担保方***、博时
公司对盖章及签名的真实性均未提出异议。虽然银利公司上诉
中认为当时***并没有签名等，要求对该借款协议进行鉴定
，但该协议为***所持有，在借款人及担保人的盖章及签名
真实的情况下，***签名的前后并不影响该协议的真实性，
故银利公司要求对该协议进行鉴定并无必要，本院对该申请不
予准许。关于***是否依约履行了借款协议之事实，***
已经提交了两张收款人为银利公司、共计金额为450万元的银行汇票，该两张汇票上***均签字确认收取，这与借款协议
上载明的交付方式为银行汇票相一致，虽然该二张汇票的出票
人是平众商行，但在一审审理中，平众商行也出具了情况说明
，可以说明汇票出票人是受***委托打款给银利公司，二张
汇票的出票时间和总金额也均与借款协议相吻合。银利公司称
该汇票实际其并没有领取的抗辩缺乏依据，反之，如果银利公
司没有收到该450万元借款，银利公司之后也没有必要将一张
金额为450万元的支票（空票）一张质押给***，故银利公
司上诉认为***并没有履行借款协议之理由也不能成立。另
关于银利公司上诉认为其只是与蒋荣樵之间发生借款关系的问
题，根据现各方无异议的事实，在本案借款发生之前，***
与蒋荣樵曾经有借款关系，而本案系***与银利公司的借款
关系，二者在出借方及借款方的主体上均不同，故银利公司认
为本案所涉借款实际是其与蒋荣樵的借款并无依据。综上，银
利公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审
法院查明事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37486元，由上诉人杭州银利灯饰电器有限
公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李 蓓
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一〇年十一月三十日
书记员 骆芳华
