上诉人某某与被上诉人大连旅顺第一船舶修造厂、原审第三人某某船舶修理合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）辽民三终字第00010号

上诉人（原审被告）：**，男，1967年出生，汉族，住大连。

委托代理人：朱作贤，辽宁聿海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连旅顺第一船舶修造厂。住所地：大连市。

法定代表人：宋光宇，该厂经理。

委托代理人：于安文，该厂法律顾问。

原审第三人：***，男，1957年出生，汉族，住山东省。

上诉人**因与被上诉人大连旅顺第一船舶修造厂（以下简称旅顺船厂）、原审第三人***船舶修理合同纠纷一案，不服大连海事法院（2012）大海长商初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人**及其委托代理人朱作贤、被上诉人委托代理人于文安到庭参加诉讼，原审第三人***书面表示不参加庭审。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年4月18日，**将其从第三人***处购买的“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号对船交由旅顺船厂负责修理，该对船于当日便在旅顺船厂上坞并开始修理。2012年6月22日，**在大连湾与旅顺船厂补签了《船舶修理合同》，合同约定了“工程范围”为“1、船身加长：从船体中心割开拉长，接长4米（用钢板型钢38吨左右）；2、甲方上左右舷墙换新；3、罗经甲板及驾驶甲板栏杆换新；4、主机换新，包括齿轮箱、配主机座（主机齿轮箱委托方备）；5、推进器拆下、艉轴抽出、推进器换新、艉轴及中间轴换新；6、导流管拆下换新（委托方备）；7、全船管路拆除换新，包括海底伐2个、过滤器2个；8、网机2台换新（网机及泵委托方备），承修方配座安装；9、全部电气包括配电板、舵楼里、驾控箱、机舱启动箱8台、副机电缆线修理或更换；10、大舱喷泡沫等；11、原船体喷砂除白刷氯化橡胶漆6度、水线上及上层建筑4度”；约定了“工程价款”为“1、本船修理费预计为人民币170万元（大写：壹佰柒拾万元整）（不含加减项工程），其最终总价按本船完工的实际修理项目结算。2、本合同生效后，委托方于2012年4月18日前向承修方支付首付款60%，即人民币100万元（大写：壹佰贰拾万元整）；船舶改造工程进行1／2时，委托方应向承修方支付总工程款的30％进度款，即人民币50万元（大写：伍拾万元整）；结算款10％，即人民币20万元（大写：贰拾万元整）在完工后一次结清”；约定了“工程期限”为“本船定于2012年4月18日上坞，2012年6月30日完工，工程期限共计74天。如遇不可抗力等到原因，工期顺延”及违约责任等内容，其中违约责任第3项约定**拒绝船舶下坞而给旅顺船厂造成损失的，每延误一天赔偿1万元，违约责任第4项约定因**未及时提供设备造成工期延误的，按工程总造价每天收取1%的违约金；合同中还约定工程项目经**的船长王国强或轮机长ＸＸ核对签字后作为船舶修理的依据、**应当在船舶上坞时提供所需要加装的设备。

在旅顺船厂修船期间，因**未按合同提供加装设备及支付船舶修理费等原因，修船工程项目没有继续进行，船长王国强于2012年9月29日撤出船厂，在其撤出时签字确认了旅顺船厂已经完成的工程项目。之后旅顺船厂于2012年10月22日、10月29日分两次按**的身份证地址向**发出《催告函》和《通知书》，索要船舶修理费、主张解除《船舶修理合同》、要求船舶下坞，并主张对该对船舶行使留置权。旅顺船厂自行计算的船舶修理费用为1877500元，因上述两条船舶长期放置于船厂，为了防止船舶生锈而影响船舶价值，旅顺船厂又对该两条船舶进行了度防锈漆处理，产生费用77294元。2013年2月27日，“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号船从船厂下坞。2013年7月10日，经大连鸿泰海洋资源资产价格评估有限公司出具《价格评估报告》，得出的价格评估结论为船舶修理费1745602元、为防止损失扩大而产生的费用为77294元。

另，旅顺船厂起诉前，**向其支付了船舶修理费48万元。

原审法院认为：旅顺船厂与**签订《船舶修理合同》系双方自愿签订，合法有效，双方形成船舶修理合同关系，双方均应按合同约定内容履行各自权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。旅顺船厂依照合同约定，对**的船舶进行了修理，但**在支付48万元修船费之后，剩余修理费用一直未支付，经旅顺船厂催告后在合理期限内仍未支付，已经构成根本违约，符合合同解除的法定条件，故本院对旅顺船厂要求解除其与**签订的《船舶修理合同》的诉讼主张予以支持，依法确认解除旅顺船厂与**签订的《船舶修理合同》。

依照《船舶修理合同》的约定，旅顺船厂负责给**修理船舶的工程项目，经船长王国强核对签字后作为本船修理的依据，故**应当对其船长王国强从船厂撤出时签字的《完工项目确认单》上记载的工程项目支付船舶修理费用。经本院依法委托的有关评估机构依船长王国强签字的《完工项目确认单》记载的工程项目作出的估价结论，工程量费用为1745602元，减去**已向旅顺船厂支付的48万元，**还应向旅顺船厂支付船舶修理费1265602元及利息。

**以旅顺船厂为其修理船舶没有将船舶修理完毕，也没有提供必要的技术资料及修理完成的质量证明为抗辩理由不付款，但**没有证据证明船舶没有修理完成的责任在于旅顺船厂，亦没有证据证明在合同中对旅顺船厂做出了上述要求及此类要求的达到与否与**付款之间的关系，而两条船舶之所以没有于2012年6月30日完工是因为**没有依合同及时向旅顺船厂提供加装设备，故**的抗辩理由因缺少有证据证明的事实支持，不能成立。

**未按《船舶修理合同》约定及时提供设备造成工期延误，构成违约，应承担相应的违约责任。**未及时提供设备造成工期由合同约定的2012年6月30日，拖延到2012年9月29日即船长王国强撤出船厂之日，共拖延工期90天，按合同约定**应按工程总造价每天支付1%的违约金，90天乘以合同预计工程总造价170万元再乘以1%，得出**应向旅顺船厂支付该项违约金为153万元。

2012年10月29日，旅顺船厂按**的身份证地址以特快专递的方式，并在《国内特快专递邮件详情单》上留有**的手机号码，向**发出《通知书》，要求“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号对船下坞，并主张对该对船舶行使留置权。旅顺船厂已经尽到通知的义务，**在接到旅顺船厂通知船舶下坞后应当下坞，但“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号船于2013年2月27日才从旅顺船厂下坞，**应当承担上述两船占坞给旅顺船厂造成的损失。依照合同约定，**拒绝船舶下坞而给旅顺船厂造成损失的，每延误一天赔偿1万元。自2012年11月8日起算至2013年2月27日，上述两条船舶占坞111天，**应向旅顺船厂支付的占坞损失为111万元。

关于违约金是否过高，《船舶修理合同》中的违约责任条款是双方在商事活动中自愿达成的约定，约定违约金的积极意义就在于是签订合同双方对损失的预判，避免纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐。以违约所造成的损失为参考，才能正确得出约定的违约金是否过高的结论。若一方当事人因违约金约定过高而请求法院调整，应当举证证明因其违约行为给对方造成的实际损失的大小，从而证明约定的违约金过高，即提出违约金过高而要求法院予以调整的一方当事人应当负举证责任。因**没有做出如此举证，且其两条船舶于合同约定完工日期2012年6月30日的次日一直占用旅顺船厂的坞道至2013年2月27日，历时近八个月，导致旅顺船厂的坞道没有经营使用，而按《船舶修理合同》约定的完工期限2012年4月18日至2012年6月30日，两个半月旅顺船厂赚取的船舶修理费是170万元，依此比较旅顺船厂因坞道被占用致八个月没有正常经营的损失与**索要该八个月内拖延工期、占坞两项合计264万元违约金，无法得出违约金明显高于损失的结论，故本院尊重双方的合同约定，对双方告自愿约定的违约金不予以调整。

旅顺船厂索要拖延工期违约金是从2012年6月30日计算至2012年9月29日，索要占坞违约金是从2012年11月8日计算至2013年2月27日，10月份旅顺船厂没有要求索赔，故**认为旅顺船厂重复索赔的辩论意见，原审法院不予支持。旅顺船厂于2012年10月29日向**发出《通知书》主张解除合同、行使留置权，并于2012年11月16日向法院起诉要求解除合同，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十四条规定，当事人没有约定异议期间的，发出解除合同通知的对方当事人对合同是否解除有三个月的异议期间，且在三个月内当事人起诉至法院后，合同是否解除由法院裁决，故旅顺船厂虽然行使了留置权，但合同是否解除对于旅顺船厂来讲并非处于确定的状态，旅顺船厂于2013年2月27日在**同意签字的情况下将两条船舶下坞并不违反法律规定，索要占坞违约金并无不当。

依据《中华人民共和国海商法》第二十五条第二款之规定，船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。旅顺船厂依《船舶修理合同》占有**的“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号船舶，**不支付船舶修理费，旅顺船厂有权留置上述两条船舶。旅顺船厂对上述两条船舶留置后，为防止船舶损失而支付的费用，经有关评估机构作出的估价结论为77294元，应由**承担。

第三人***与旅顺船厂没有合同上的权利义务关系，不承担由《船舶修理合同》产生的法律后果。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、《解释二》第二十四条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国海商法》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、解除旅顺船厂与**签订的《船舶修理合同》；二、**向旅顺船厂支付船舶修理费1265602元及利息（利息自2012年9月29日起至实际支付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；三、**向旅顺船厂支付因拖延工期违约金153万元；四、**向旅顺船厂支付因船舶占坞违约金111万元；五、**向旅顺船厂支付为防止船舶损失产生的费用77294元；六、旅顺船厂对“辽长渔15227”、“辽长渔15228”号船享有留置权。案件受理费31477元、保全费5000元、鉴定费45000元，合计81477元，由**负担。

上诉人**不服原审判决，上诉请求撤销原判，改判或者发回重审，由旅顺船厂承担诉讼费与其它费用。主要理由是：1、合同应当于2012年10月29日起被解除，原审法院认为在法院作出裁决后，涉案合同才解除是错误的；2、原审法院所依据的评估报告鉴定内容与申请内容不一致，也未实际勘验修船工程是否完成，整体修船工程并未完成但费用却超出了合同约定数额，所以关于修理费和防止船舶损失支付的7万多元的评估结论严重失实；3、违约金过高，拖延工期的违约金不应该得到支持；船舶被留置期间是在旅顺船厂控制之下，**从未表示拒绝船舶下坞，旅顺船厂自行决定船舶不下坞导致的高额违约金应自行承担。

被上诉人旅顺船厂答辩称：我厂共有两排坞道，另一排坞道2012年2月13至9月15日期间收取修理费共373万余元，平均每天1.7万余元，合同约定每天占坞费1万元并不高。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院经审理对原审法院查明事实予以确认。

另查明：**的船长王国强于2012年6月13日确认完工项目11项，因需要加装的设备如主机、齿轮、副机、网机等始终没有到位，工程进度缓慢，等待加装设备到位后方能进行修理、安装。旅顺船厂在与**多次沟通后，双方于2012年6月22日补签了《船舶修理合同》，约定修理工程进行一半时，**支付总工程款的90%即150万元，余款20万元完工后一次结清，**未支付修理费用超过30日的，旅顺船厂有权解除合同（违约责任第2项）。旅顺船厂2012年10月29日向**发出的通知书，提出解除合同、行使留置权，要求**的船舶于同年11月1日前下坞，该通知书于同年10月31日到达。旅顺船2012年2月13日至2012年9月15日期间另一排坞道收取修造船费用373.4万元。上述事实，有经过庭审质证的王国强确认完工项目单、《船舶修理合同》、特快专递邮件详情单、增值税专用发票、收据、欠条等证据证明，本院予以认定。

本院认为，本案是船舶修理人旅顺船厂与船舶实际所有人**之间因船舶修理合同的履行和终止所产生的纠纷，属船舶修理合同纠纷。双方当事人自愿签订《船舶修理合同》，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同合法生效，对双方当事人依法具有约束力。综合当事人的上诉及答辩情况，本案二审的争议焦点是：1.合同解除时间的确定；2.修理费和防止损失费用多少的确定；3.占坞违约金和拖延工期违约金是否应当调整。

关于合同解除时间的问题。《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十六条规定，当事人依照第九十三条规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。《解释二》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除有异议，没有约定异议期间的，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，由于**未能提供所需加装的设备和如期支付修船费，2012年9月29日**的船长王国强撤出船厂，修船工程无法继续，旅顺船厂已经完全履行了约定的合同义务，**应当结清修船款。根据双方合同约定，**在2012年10月30日前未履行结清修成款的义务，旅顺船厂解除合同的条件成就，其解除合同的通知于2012年10月31日到达，双方应当于当日解除合同。《解释二》第二十四条的适用前提是提出解除合同的对方当事人对解除合同提出异议，本案中**对解除合同并未提出异议，原审法院适用《解释二》第二十四条认为合同是否解除由法院裁决、对于旅顺船厂来讲并非处于确定的状态的意见与该条款的规定不相符，本院予以纠正。

《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，**未按照合同约定提供加装设备致使修船工程不能全部完成，又没有及时支付船舶修理费，而**未能举证证明旅顺船厂履行合同义务不符合约定，原审判决**对旅顺船厂的损失应承担全部赔偿责任并无不当。

关于修理费和防止损失扩大费（以下简称防损费）数额的问题。原审法院委托鉴定的内容是对《完工项目确认单》上的工程量和为防止损失扩大而支付的合理费用进行费用评估，鉴定结论为修理费1745602元，防损费77294元。**同意对《完工确认单》上的项目是否全部完工和旅顺船厂收费是否合理进行鉴定，鉴定事项与当事人约定实质上并无差别；鉴定报告中有鉴定人现场勘验的照片为证，**所述鉴定人未现场勘验没有相应证据予以支持；另外，双方合同约定修理费预计170万元，双方亦同意以鉴定结论为准确定修理费用，故原审法院采信该鉴定结论并无不当，**关于不应采信鉴定结论的主张依法无据，不应予以支持。

关于违约金的问题。《合同法》第一百一十九条约定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，旅顺船厂要求**将船舶下坞后，**并未表示拒绝，而双方《船舶修理合同》约定的船舶占坞违约金以**拒绝船舶下坞为条件，旅顺船厂未能举证证明**拒绝船舶下坞的事实，故适用该违约金条款的条件未成就。况且，由于船舶下坞是由旅顺船厂组织进行，在**已经未如期支付修理费造成合同应当解除的情况下，旅顺船厂可以将船舶下坞并另寻其他费用较低的途径对船舶进行看护，而其没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故**此项上诉主张于法有据，应予支持，本院对原审判令**向旅顺船厂支付占坞损失111万元的意见予以纠正。关于拖延工期违约金问题，**未提供设备造成工期延误123天（从2012年7月1日起至2012年10月31日止），应当按照约定承担违约责任，旅顺船厂要求**承担90天的违约责任，并不违反法律规定，原审法院予以支持并无不妥，应当予以支持。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。《解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”。本案中，**主张约定的违约金过高请求减少，故衡量旅顺船厂的实际损失是判令**赔偿数额的基础。**并未提供证据证明旅顺船厂因此遭受的损失。旅顺船厂举证证明2012年2月13日至2012年9月15日期间另一排坞道收取修造船费用373.4万元，**对此未能提供相反证据对此反驳，依法可以对上述事实予以认定。依据该情况，原审支持旅顺船厂关于拖延工期违约金153万元的诉请并无不当，应予支持。

综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、维持大连海事法院（2012）大海长商初字第48号民事判决第一、二、三、五、六项；

二、撤销大连海事法院（2012）大海长商初字第48号民事判决第四项；

三、驳回大连旅顺第一船舶修造厂其它诉讼请求。

一审案件受理费31477元、保全费5000元、鉴定费45000元，合计81477元，由**负担81129元，由大连旅顺第一船舶修造厂负担348元；二审案件受理费31477元，由**负担31129元，由大连旅顺第一船舶修造厂负担348元。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　岩　松

代理审判员　刘　善　超

代理审判员　樊　春　宇

二〇一四年五月十四日

书　记　员　林斌（代）