***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终1289号 上诉人（原审被告）：***，男，1958年4月15日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月6日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：***，江苏衡胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏二圣建设管理有限公司，住所地江苏省句容市后白镇孔岗头自然村68-2号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、江苏二圣建设管理有限公司（以下简称二圣公司）建设工程施工分包纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2022)苏0830民初4647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，结果错误。1.***系项目管理人员，并非合同相对方，不应支付劳务费。2.协议无效，工程未经竣工验收合格，不应支付劳务费。3.***应当赔偿停工损失688.2元、罚款10000元。4.一审未确认***提交的《委托书》不正确。 被上诉人***辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。1.粉刷合同是***和***签订的，在签订合同时***并未告知***其为工地管理人员，亦未告知其是受***委托，在合同履行过程中***也没有履行披露义务，合同的相对方就是上诉人，***依据案涉合同向其主张权利具有法律依据。即使如上诉人所述其系工地管理人员，其在案件审理过程中才披露受委托的事实，***也可以依照法律规定选择委托人或者是受托人主张权利。在一审庭审中，***明确表明其向合同相对人主张权利，故一审法院判决***承担给付责任正确。2.2022年5月31日，***就***所粉刷的楼栋出具证明，证明了***施工工程的工作量，双方对于工程质量无异议且共同参与了工程量的鉴定，并由鉴定机构依法出具鉴定报告，故鉴定结果对双方均有约束力，***以没有验收合格为由拒付工程款显然没有事实和法律依据。3.***主张***曾带人闹事造成停工损失，其没有提供相应证据证明，也没有提出反诉，故一审法院不予支持具有事实和法律依据。至于其陈述的罚款***1万元，因为其本身没有罚款权利，故一审法院不采纳其观点正确。 一审法院认定事实：2021年3月21日，***（发包方）与***（承包方）签订《粉刷协议》，约定：将盱眙县圣海天鹅湖三期70＃、72＃两幢楼内外粉刷承包给粉刷班组***，承包内容如下：一、由总承包项目部提供现场水电、塔吊、料斗及原材料，提供宿舍，不提供吃喝；二、小型工具及用具由粉刷班组自理；三、内墙粉刷含贴钢丝网片、纤维网片、做灰饼、护角、清理，粉刷的实际粉刷面积以实测实量结算为准，每平方结算价为15元，确保质量验收合格，如验收不通过整改返工后果自负，无补偿；四、外墙粉刷含阳台、线条（gps线条不粉）、做灰饼、护角、纤维网片、外墙抗裂砂浆粉刷及主体墙外围垃圾清理，以实际粉刷面积实测实量结算为准，外墙按实际面积连贴保温面积在内，每平方米结算价为27元。贴保温以实际测量面积为准，每平方米结算价为20元。确保质量验收合格，如验收不通过整改返工后果自负，无补偿；五、内外墙粉刷工期要求为45-50天，以开工进场日起算工期；六、结算付款：进场干活起20天左右以出勤工日付生活费2000元左右，粉刷结束付实际完成量的50%，工程余款验收合格后年前付清；七、如中途退场按承包价付实际合格完成量的45%结清工程款，无余款；八、内墙粉刷如有质量维修需按总工程量的3%押维修金，至次年年底付清；九、内粉前期做的灰饼全部返工，不能粉墙用。之后***带领工人完成了部分粉刷工作，后停工。2021年6月19日，***向***表示“你4万元到我们账户绝对帮你把活干起来”，***回复“那就随便你吧”“明早上你工人不上班，以后不会等你了，你自着自受，再劝你一句”。 2022年5月31日，***出具《证明》给***，内容为“兹有盱眙县天鹅湖三期70＃楼内粉由***带班组粉刷的，有很多部分没有完成（窗户、阳台、烟道，小面积维修）。70＃楼外墙保温、72＃楼部分外墙保温由***班组做的。72＃楼内墙饼合格完成，护角当时是做的，因后期其他班组进行粉刷发现部分不合格的和破损等按实际量结量。”***在证明下方注明“内粉加保温确认人***”。 ***提供了其自拟的结算协议，载明“1.70＃楼内粉窗没装，72＃楼大面已干完了，现实只有72＃护的门角抵上正好，谁也不找谁麻烦。70＃内粉工作量9152.5平方×14.5元=132711元（大写：壹拾叁万贰仟柒佰壹拾壹元整）。2.72＃、70＃贴保温，共贴了4层多计算，72＃一层185.2平方，70＃一层185.2平方，2层127.60平方，计498.15平方×24元=11956元（大写：壹万壹仟玖佰伍拾陆元整）。护门角不计算，整层2150元连小工6层=12900元（大写：壹万贰仟玖佰元整）。70＃打灰饼，每层1250平方×6.5层=8125×0.6=4875元（大写：肆仟捌佰柒拾伍元整）。总合计门不算账，计149542元（大写：壹拾肆万玖仟**肆拾贰元整）。”***未在该结算协议上签字。 因双方就工程量及工程价款无法达成一致意见，***申请进行司法鉴定。法院委托正军项目管理集团有限公司进行了鉴定。正军项目管理集团有限公司出具了淮正军价鉴（2022）第015号《鉴定意见书》。鉴定结论为：经鉴定，本次出具两种鉴定依据供贵院参考，工程造价分别为：（1）含外墙保温钉施工的意见总价：8554.68×14.5+837.99×20+8554.68×0.5-19304=125776元；(2)不含外墙保温钉施工的意见总价：8554.68×14.5+837.99×13+8554.68×0.5-19304=119910元；案件审理时请参考鉴定说明。***支付鉴定费10000元。 一审法院认为，***与***签订《粉刷协议》，双方之间系建设工程分包合同关系。***主张其是受***委托，并提供了委托书。首先，***在与***签订的《粉刷协议》中明确发包人为***，即***是以自己名义与***签订合同；其次，***主张签订合同时告知***其受***委托的情况，但该陈述既与《粉刷协议》的记载相矛盾，也未得到***的认可，***对此也未提供证据证实；第三，如***确系隐名代理，根据法律规定，对受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，本案***明确选择向***主张权利并无不当。根据规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。国家对建设工程市场的发承包有着明确具体的规定，禁止肢解分包，禁止层层转包，禁止将工程发包给不具有资质的主体，***将案涉劳务工程分包给不具备建筑资质的***，双方签订的《粉刷协议》依法应认定无效。 关于工程价款及支付。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***未完成合同项下劳务工程的施工，但根据双方陈述，除***未施工的部分外，工程质量并无争议，故可参照合同关于工程价款的约定折价补偿。（1）对70#楼内墙粉刷，面积8554.68㎡，双方认可。鉴定意见按14.5元/平方米单价计算未超出协议约定。因烟道、阳台门、窗户粉刷没有做，鉴定意见按江苏省计价规范定额测算扣减15704元并无不当。对清理费，按***意见，以7层计算，为4200元。以此计算，70#楼内墙粉刷造价为124042.86元-15704元-4200元=104138.86元。（2）对70#楼、72#楼外墙贴保温，面积837.995㎡，双方认可。因双方对***施工时是否包含保温钉存在争议，***未举证已完成的施工工艺，且鉴定时也无法勘察，故可按鉴定机构测算的13元/平方米单价计算，为837.995㎡×13元/平方米=10893.94元。双方在《粉刷协议》中明确：“外墙粉刷含阳台、线条（gps线条不粉）、做灰饼、护角、纤维网片、外墙抗裂砂浆粉刷及主体墙外围垃圾清理，以实际粉刷面积实测实量结算为准，外墙按实际面积连贴保温面积在内，每平方米结算价为27元”，并约定贴保温单价为20元/平方米，***辩称20元/平方米为包含6道工序的单价，并主张贴保温应按20元/平方米×1/6即3.3元/平方米的单价计算，既与合同约定不符，也不符合建筑市场的交易行情。鉴定意见的测算系以双方缔约时的真实意思为基础，应予采纳。（3）对72#楼内墙做灰饼，按鉴定意见4277.34元计算。（4）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。参照双方约定的单价，法院认定案涉工程的造价为119310.14元。双方在《粉刷协议》中约定：“如中途退场按承包价付实际合格完成量的45%结清工程款，无余款”，该约定系违约责任性质，因双方的《粉刷协议》为无效协议，该约定也应认定无效。***未按《粉刷协议》要求支付生活费，对***中途退场负有直接责任，自身存在过错，其主张适用《粉刷协议》45%的约定结算***的工程款缺乏事实和法律依据。合同无效时折价补偿的本质是不当得利的返还，***施工的工程造价为119310.14元，如按***主张的45%比例结算，将导致***客观上获得了55%的额外利益，也不具有公平性。（5）***主张扣除闹事罚款10000元、扣除闹事停工损失688.2元，但闹事罚款缺乏依据也未提起反诉，对闹事停工损失也未提起反诉，故对***的抗辩意见法院不予采纳。***主张扣除未完成事项的费用68220元，但按鉴定意见未施工部分也仅为15704元，***对68220元费用未证明合理性及是否实际发生，对其主张扣减68220元的抗辩意见法院不予采纳。 关于二圣公司的法律责任。法院认为，连带责任须由法律规定或者当事人约定。二圣公司并非本案合同相对人，***主***公司承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。 一审法院判决：一、***于判决生效后立即支付***劳务费119310.14元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3016元，减半收取计1508元，由***负担74元，***负担1434元；鉴定费10000元，由***负担3000元，***负担7000元。 二审中，***提供了水电工班组、瓦工、木工、钢筋工班组组长出具的证明，证明其是现场管理人员。被上诉人***质证称，其对此不知情，即使上诉人出具的证明人所述真实，也只能说明***曾经受过***委托，做过现场的管理人员，但是***与***签订协议时，其根本就未陈述过该情况，故证人出具证明与本案没有关联性。本院经审查，***提供的证人证言因证人未出庭作证接受当事人质询，不符合证人证言的形式要件，不能达到***的证明目的。 本院经审查，对一审查明的事实予以确认。 二审中，***主张其是***聘用的管理人员，每个月工资6000元，其称为***工作了大约三年半，未支付过工资，***仅向其出具欠条载明欠其32万元，但其无法区分该32万元中塔吊租金和工资数额。***还称其负责和每个班组签订合同，在签订涉案粉刷协议时，其未向***出具过授权委托书。综上，本院认为，***的陈述及其所提供的证据尚不足以证明其为受雇于***的现场管理人员。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应该承担工程款给付义务。二、如果应当承担，工程款数额如何认定。 关于争议焦点一，即上诉人是否应该承担工程款给付义务问题。***主张其系项目管理人员，并非合同相对方，不应支付劳务费。本院认为，上诉人***在涉案粉刷协议中发包人处签字，且在合同履行过程中，也是***与***对接，施工结束后，***亦与***进行结算。***主张其为现场管理人员，其实施行为系受***委托而为之，但其在签订协议时未向***出具过委托书，亦未能提供证据证明其告知***其系受委托签订协议。《中华人民共和国民法典》第九百二十六条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。***在本案诉讼中主张其系受***委托签订和履行协议，***明确向***主张权利，故上诉人***应当承担付款责任。 关于争议焦点二，即工程款数额如何认定问题。***主张协议无效，工程未经竣工验收合格，不应支付劳务费。本院认为，双方当事人签订的粉刷协议约定：进场干活起20天左右以出勤工日付生活费2000元左右，粉刷结束付实际完成量的50%，工程余款验收合格后年前付清。之后，因***未能支付任何款项，***退场，双方于2022年5月31日确认了已完工程量，本案诉讼过程中，鉴定机构组织各方进行了现场勘验，对于未做部分和工程质量问题进行了确认，对于未施工部分进行了扣除，一审法院参照鉴定意见对工程价款进行结算并无不当，***主张不应支付劳务费没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，***主张***应当赔偿停工损失688.2元、罚款10000元，但其未能提供确因***原因造成其停工损失688.2元的证据，且其主张罚款10000元缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3016元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘玉娟 二〇二三年六月十二日 法官助理　　**朋 书 记 员　　孙　静