甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司、静宁县成纪房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘08民终179号 上诉人（原审原告）：甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市静宁县八里工业园区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：静宁县成纪房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市静宁县城关镇成纪路建设局办公楼二楼。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃翰学律师事务所律师。 上诉人甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人静宁县成纪房地产开发有限责任公司（以下简称成纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2022）甘0826民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：1．请求依法撤销静宁县人民法院作出的（2022）甘0826民初2614号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审判决认定基本事实不清，对成纪公司严重逾期付款的违约事实及合同约定的违约责任承担方式没有认定。对案涉双方的付款时间和逾期付款责任未予查明，对成纪公司导致工期延误的违约事实及中鼎公司的重大损失未予认定。2．一审法院关于材差调整的认定和分析严重错误，将材差调整的影响因素全部归结为商业风险，明显错误。3．一审法院适用法律错误，根据情势变更条款驳回中鼎公司的全部诉讼请求，将中鼎公司损失界定为利息损失，且适用简易程序审理均属不当。 成纪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，中鼎公司的上诉理由没有证据支持且不符合合同约定及法律规定，应当予以驳回。1．中鼎公司上诉状所称“一审法院对成纪公司严重逾期付款的违约事实及合同约定的违约责任承担方式没有认定”的上诉理由不能成立。一审法院对合同约定的付款时间、答辩人的实际付款时间及付款数额等均已作了明确的认定。成纪公司延迟支付工程款，也不是造成市场建筑材料价格上涨的原因，虽然迟延支付工程款会给中鼎公司造成实际损失，但该项损失应当是利息损失，而不是材料差价损失。2．中鼎公司认为一审法院对逾期付款的责任未予查明、对工期延误的违约事实未予认定的上诉理由不能成立。3．一审判决对材差费处理的分析和认定既符合双方合同约定，也符合法律规定。中鼎公司上诉称一审判决就此认定及法律适用错误的理由不能成立。4．一审法院审理程序合法，中鼎公司主张一审法院适用简易程序审理本案明显不当的理由不能成立。 中鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令成纪公司支付中鼎公司建筑材料调差费用6711555.55元；2．判令中鼎公司对承建工程静宁县成***居折价或者拍卖价款在6711555.55元范围内享有优先受偿权；3．本案诉讼费由成纪公司承担。庭审中，中鼎公司将第1、2项诉讼请求变更为判令成纪公司支付中鼎公司建筑材料调差费用6908295.04元；判令中鼎公司对承建工程静宁县成***居折价或者拍卖价款在6908295.04元范围内享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2020年11月18日，中鼎公司与成纪公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中鼎公司承包成纪公司开发的静宁县成***居住宅楼建设施工工程，总建筑面积为47027.23平方米，合同总价款为134008697.52元，合同价形式为固定总价加变更签证，建筑计划开工日期为2020年11月6日，计划竣工日期为2022年7月8日。合同还约定，完成2层建筑，支付合同总价款30％的工程款，主体封顶后，支付合同总价款20％的工程款，完成大部分土建项目，进入安装工程阶段，支付合同总价款的20％的工程款，竣工验收后，支付合同总价款5％的工程款，竣工备案、结算审计后扣除5％的保修金，结清尾款。合同签订后，中鼎公司实际以包工包料的方式进行施工，2021年5月31日，完成全部楼房二层建设工程，2021年9月30日，完成全部楼房主体工程。部分土建工程完成后，安装工程和其他土建工程交叉进行。截止2021年5月31日，成纪公司按合同约定应支付工程款40202609元，实际支付4000000元，从2021年6月1日至2021年9月30日，成纪公司应支付工程款53603479元（完成主体支付20％，进入安装阶段支付20％），实际支付16300000元。 一审法院认为：中鼎公司与成纪公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。该合同约定的价款形式为固定总价加变更签证价，在双方未达成新的协议时，合同价款形式不能因市场材料价格的上涨而增加。本案中，中鼎公司以成纪公司迟延支付工程，导致工程延期，市场材料价格相对中标价大幅上涨，超出中鼎公司签订合同时的合理预见为由，要求成纪公司支付因市场材料价格上涨导致中鼎公司购买建筑材料多支付的材差费，但材料价格上涨属于商业风险变化，并不是合同基础发生变化，成纪公司迟延支付工程款，也不是造成市场建筑材料价格上涨的原因，虽然迟延支付工程款，会给中鼎公司造成实际损失，但该项损失应当是利息损失，而不是材料差价损失，中鼎公司不请求迟延支付工程款的利息损失而请求材料差价损失，实质是变相要求将双方签订的固定总价加变更签证价合同变更为可浮动价合同，其请求不符合合同约定和法律规定，理由不能成立，不予支持，据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费60158元，减半收取30079元，由甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司负担。 本案二审审理期间，中鼎公司当庭提交：第一组证据：1．甘肃省建设工程造价管理总站《关于对建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（甘建价字［2021］15号）一份及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》一份；2．上海、陕西、江苏等地关于建筑材料价格风险管控指导的意见各1份；证据来源：甘肃省住房和城乡建设厅，证明目的：（1）2021年5月14日，甘肃省建设主管部门对建材价格市场风险控制出台了指导性意见。明确要求在工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。这是建设主管部门根据建筑市场实际情况作出的直接指导，具有重要的指导和参考价值。（2）《指导意见》第四条规定：“施工合同中约定不调整材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，合同履行期间，当主要材料价格的涨跌幅度过大，继续履行合同对合同一方显失公平的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。”本案符合《指导意见》的调控精神。合同履行期间材料价格大幅上涨，继续按原材料价格履行明显违背公平公正的合同原则。中鼎公司于2022年7月13日向成纪公司送达了《关于******居建设项目建筑材料价格调整的联系函》，要求双方就材差问题形成变更签证，成纪公司已经签收且没有提出异议。（3）《指导意见》甘建价字（2021）15号）第五条规定：“因非承包人的原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌的，上涨时，按上涨的价格调整合同价款；下跌时，不调整合同价款”，本案属于承包人（成纪房地产公司）严重逾期付款引起调价，完全符合《指导意见》关于材差调整的指导精神。（4）本案在实际履行过程中钢材、混凝土等主要建材价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围。而且合同履行期间，成纪公司严重逾期付款的事实客观存在，最终导致工期延误，中鼎公司主张因工期延误产生的材差费用具有合理性。第二组证据：1．（2021）最高法民终371号民事判决书；2．（2018）最高法民再166号民事判决书；3．（2021）苏06民终3314号民事判决书；4．（2020）**再8号民事判决书。证据来源：北大法宝法律数据库、威科先行法律信息库。证明目的：（1）从最高人民法院生效判决及全国具有代表性的生效判决可以看出，即便建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，如果在实际履行过程中对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担没有约定或约定不明，当事人要求调整工程价款的，仍然应当在市场风险范围和幅度之外予以支持。（2）因发包人原因导致工期延误，且在工期延误期间材料价格上涨的，承包人可以主张依照市场价（工程造价管理部门颁布的调价文件、信息指导价）调整价差，调价费用由发包人承担。（3）建设工程施工合同因履行期限长，受国家政策、市场变化以及规划调整等诸多条件影响，很难完全按照施工合同既定条款履行。应允许当事人在履行合同出现变化时，对工程价款结算进行调整。成纪公司质证认为中鼎公司提交的证据均不属于证据范畴，第一组证据只属于规范性文件，证据1甘肃省管理总站的指导意见仅仅具有指导性，没有强制性。证据2上海市和陕西省和江苏省的指导意见，从适用效力范围来讲均与甘肃省无关；第二组证据的四个案例均属于案例，不属于二审中的新证据。本院认为，中鼎公司二审提交的证据均不属于与本案基本事实有关的新证据。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是：中鼎公司要求成纪公司支付其建筑材料调差费用的主张是否成立，是否享有优先受偿权。中鼎公司上诉称因成纪公司逾期付款对其造成工期延误与巨大损失，故要求成纪公司支付其建筑材料调差费用。经审查，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第四项约定本案合同价格形式为固定总价加变更签证。第三部分第11条约定总价包含的风险范围包括了工程造价部门公布的价格调整，因市场变化造成的人工、机械、材料等价格的变化。据此，双方对材料价格变化造成的风险进行了约定，该《建设工程施工合同》依法成立，受法律保护，对当事人具有约束力，中鼎公司要求成纪公司支付其建筑材料调差费用的主张缺乏依据，其要求的优先受偿权亦无基础。一审法院适用简易程序审理本案并无不当，中鼎公司的上诉理由不能成立。 综上所述，甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60158元，由甘肃静建中鼎建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二三年三月二十九日 法官助理　吉　莉 书 记 员　***