某某、某某等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘09民终381号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1972年2月20日，住甘肃省玉门市。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，生于1983年12月6日，住陕西省吴起县。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：王博，男，生于1989年3月19日，住陕西省铜川市。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，女，生于1981年2月3日，住陕西省延安市吴起县。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：刘园园，男，生于1987年6月5日，住陕西省清涧县。

委托诉讼代理人：金瑜，甘肃聿凰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：酒泉新百汇科技发展有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区南郊工业园区华锐路（酒泉市铸陇机械制造有限责任公司）北侧12号，统一社会信用代码91620902332277057W。

法定代表人：尚秀荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨睿睿，酒泉阳关律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：尚秀荣，女，生于1979年3月3日，住甘肃省酒泉市。

被上诉人（原审被告）：**，男，生于1970年6月8日，住甘肃省酒泉市。

上诉人***、***、王博、***、刘园园因与被上诉人酒泉新百汇科技发展有限公司（以下简称新百汇公司）、尚秀荣、**合伙合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***、***、王博、***、刘园园的共同委托诉讼代理人金瑜，被上诉人**、尚秀荣，新百汇公司法定代表人尚秀荣及其委托诉讼代理人杨睿睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、王博、***、刘园园上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法进行改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审仅凭何志凌一方的陈述和是否单独建账认定法律关系有误，本案并非合伙关系。***等人起初是想设立新公司，但在实际投资的过程中，通过双方签订的授权委托书、股东会决议及现金投入的走向来看，投资入股的公司便是新百汇科技发展有限公司，否则该公司在2016年12月28日形成的股东会决议上盖章及法定代表人尚秀荣签字的行为便不能做出合理解释。关于洗消业务单独建账问题，账务账簿都是由**单独提供，是否完整、真实都无法认定，2016年、2018年中标肃州区教育局学校消毒餐具服务采购项目及银行抵押贷款也未计入**所提供的财务会计账簿，所提供的账目多为收据、销货凭证等非正规账目，一审据此认定单独建账过于片面，与实际情况不符。2．（2018）甘0902民初2941号民事判决书认定的事实清楚，适用法律正确，酒泉市中级人民法院做出的（2020）甘09民再13号发回重审裁定法律依据不足。3．本案经多次审理，对上诉人出资的具体内容、方式、金额等已经审查清楚，无需另行启动审计程序。从审计机构反馈的内容来看，高额的审计费已经超出了各上诉人的承受范围。此外，**提供的所谓财务会计账簿，从记账的规范性及财务票据的合法性来看均不符合会计记账的法律规定，对该账目进行审计无法还原案件事实，因此上诉人没有申请鉴定。

新百汇公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。各上诉人并未对新百汇公司入股，不论从第一次股东会决议书还是从股东会决议所反映的内容都是各上诉人与**对于分红和利润分配的约定，不能仅凭新百汇公司的公章就推断各上诉人入股新百汇公司。

尚秀荣辩称，2016年12月28日的股东会议决我本人不在场，是后期说让我去做个见证，我才签了字，后期我只负责投标，具体内容是**负责的，我没有参与。

**辩称，关于票据的问题，会计是当时几个股东商量好一起请的会计，记账的事情我不懂，是会计记的账，当时股东也都是认可的。

***、***、王博、***、刘园园向一审法院起诉请求：1．解除原、被告之间的入股协议；2．被告新百汇公司立即返还原告投资款本金2328284元，并以2328284元为基数，从2016年3月15日起按中国银行一至三年期贷款基准利率4.75％计算资金占用利息至款项付清为止，被告尚秀荣、**对该笔款项的返还承担连带责任（其中向原告***返还111800元、向原告***返还763684元、向原告王博返还676100元、向原告***返还640000元、向原告刘园园返还136700元，以上合计2328284元）；3．本案诉讼费、保全费等其他涉诉费用由被告承担。在庭审中原告将诉讼请求变更为：1．解除五原告与被告新百汇公司、**、尚秀荣之间的入股协议；2．被告新百汇公司立即返还原告投资款本金2328284元，并以2328284元为基数从原告投资日起按照3.85％计算资金占用利息至款项付清为止（其中向原告***返还111800元、向原告***返还763684元、向原告王博返还676100元、向原告***返还640000元、向原告刘园园返还136700元，以上合计2328284元）；3．被告尚秀荣和被告**对第2项投资款及资金占用利息承担连带返还责任；4．本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年2月26日，刘园园、王博、***、何志凌、***（委托人）与**（受托人）签署了《股东授权委托书》，委托**作为公司股东代理，担任公司执行董事，并授权其根据公司的意思表示行使股东权利、签署相关文件，公司承担由此产生的法律责任，委托授权范围为公司章程中第十九条规定的职责、《股东合作协议书》中第三条第二款规定的权限，委托书有效期为2016年2月26日至2021年2月27日，尚秀荣在法人代表处签字捺印。同日，案外人何志凌与原告***、刘园园、王博、***及被告**召开第一次股东会会议，并于次日形成《第一次股东会议决议书》，载有：同意公司（洗消公司）章程、股东议事规则等文件，推选执行董事长由**担任，并授权**为股东全权代理人，监事会成员由王博、***、***三人担任，董事会成员由**、刘园园及聘任的总经理三人组成。前期启动缺额预算费用500000元由股东按照以下办法承担：***50000元，刘园园50000元，**、***、何志凌、王博每人100000元，于2016年3月5日前打入临时账户（尚秀荣，工商银行酒泉支行，6222082713000388564）并验证告知。股东签字捺印，决议书末尾处新百汇公司（洗消公司）加盖新百汇公司的印章。

2016年12月28日，**、何志凌、***、王博、刘园园、***、尚秀荣签署了《股东会决议》，确认：截止2016年11月1日公司共投资4621427元（含500000元借款），股份划分如下：**2122743元（占51.5％），何志凌640000元（占15.5％），***614584元（占14.91％），王博544100元（占13.2％），刘园园110000元（占2.67％），***90000元（占2.18％）。2017年12月前，若有股东意向退股，提前10天提出退股要求，股东商议抽取自己所投入本金与盈利分红，与公司解除关系。该决议加盖了新百汇公司的印章。2017年5月27日，该决议备注何志凌股份改为***持有，尚秀荣在法人处签字捺印，李雪莉在见证人处签字捺印。2017年11月5日，五原告向新百汇公司申请退股。

2018年1月9日，五原告将被告尚秀荣、**起诉至该院，要求退还出资款并承担利息。该院于2018年4月8日作出（2018）甘0902民初124号民事裁定书，裁定驳回原告***、***、王博、***、刘园园的起诉，五原告未上诉。2018年7月6日，五原告将被告新百汇公司、尚秀荣、**诉至该院，要求解除入股协议，退还出资款并承担利息。该院于2019年1月3日作出（2018）甘0902民初2941号民事判决书，判决解除原告与被告新百汇公司的入股协议，被告新百汇公司返还原告投资款及利息，被告**、尚秀荣在该案中不承担责任，被告新百汇公司于2019年1月18日向酒泉市中级人民法院提出上诉，但未缴纳上诉费。2019年5月30日，被告新百汇公司向酒泉市中级人民法院申请再审，酒泉市中级人民法院于2019年12月16日就新百汇公司的再审申请举行听证，并于2020年4月10日作出（2019）甘09民申53号民事裁定书，裁定本案由酒泉市中级人民法院提审，再审期间，中止原判决的执行。2020年10月10日，酒泉市中级人民法院就该案再审开庭，并于2020年10月14日作出（2020）甘09民再13号民事裁定书，裁定撤销（2018）甘0902民初2941号判决，发回该院重审。

另查明，新百汇公司于2015年5月26日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），2015年8月7日起经营范围中增加了餐具、筷子的消毒，注册资本为5100000元，未进行增资。**在该公司担任监事，尚秀荣担任执行董事兼经理。还查明，原告***于2017年1月5日现金追加出资77878元，原告王博于2017年1月2日现金追加出资132000元，原告***现金追加出资21800元，原告刘园园以其工资追加出资26700元。庭审中经与案外人何志凌电话沟通得知，起初其与被告**知道有洗消业务，经其介绍，**认识五原告，商量成立洗消公司，当时借用被告尚秀荣公司的营业执照，实际管理者为被告**。再查明，2021年3月25日，原告向该院提出对被告新百汇公司的全部财务会计账簿进行司法审计的申请。2021年5月25日，原告委托诉讼代理人向本院提交《情况说明》，载明仅申请对洗消业务涉及的财务会计账簿进行审计。后该院委托甘肃天一会计事务有限公司对其进行鉴定，并于2021年5月31日向该公司出具《司法鉴定委托书》，载明申请人鉴定请求变更为对被告**提供的洗消业务涉及的财务账簿进行审计。2021年7月13日，甘肃天一会计事务有限公司向该院出具《司法会计鉴定业务沟通函》，载明原告明确表示费用高，自愿放弃本次审计，并于同日将卷宗退回该院。

一审法院认为，公司股东取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件是出资，形式要件是对股东出资的记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记。本案中，因被告新百汇公司未将五原告记载于公司章程及股东名册中，也没有在工商部门进行登记，原、被告亦未签订入股协议，本案五原告即不具有股东身份。根据庭审中与何志凌电话沟通得知，何志凌认可起初与被告**欲成立新公司，成立洗消公司即借用被告尚秀荣公司名义从事相关经营活动，且何志凌及五原告庭审中均自认洗消业务单独建账，故本案案由不应为股东出资纠纷，应为合伙合同纠纷。根据原告所举《股东授权委托书》中委托代理事项约定，依据公司章程委托**作为公司股东代理，担任公司执行董事，该内容与被告新百汇公司所举公司章程内容不一致，原告亦未向法庭提交该委托书中载明的《股东合作协议书》，且原告所举《第一次股东会议决议书》中虽加盖被告新百汇公司的公章，但根据其决议书表述的内容可知推选被告**担任执行董事长，并授权其为股东全权代理人，董事会、监事会及总经理人员中均未包括被告尚秀荣，股东签字处也无被告尚秀荣签字。结合原告所举《股东会决议》，全体股东亦不包括被告尚秀荣，决议中股份划分***、***、王博、***、刘园园、**的投资款共为4621427元（含500000元借款），其六人股份合计100％，该决议载明的股份中没有新百汇公司法定代表人尚秀荣的股份，加之原告所举《授权委托书》中委托人也不包括被告尚秀荣，可知《第一次股东会议决议书》中即便加盖被告新百汇公司印章，但落款处载明为新百汇公司（洗消公司），与何志凌自认的欲成立新公司相互印证，决议书内容与被告新百汇公司无直接关系。内资企业基本信息反映出被告新百汇公司系有限责任公司（自然人独资），该公司注册资本一直没有进行增资，原告现有证据不能证明被告尚秀荣将其持有的新百汇公司100％股份按比例划出后进行转让的事实。原告所举股东会决议虽对股份进行划分，但该决议亦不能直接证实五原告及被告**的出资形成了新百汇公司的资产。故对原告认为入股新百汇公司，双方之间存在入股协议的事实，理据不足，该院不予采信。对原告主张解除入股协议的诉讼请求，该院不予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。据此可知，为设立公司“签署公司章程、向公司认购出资或者股份、履行公司设立职责”构成公司发起人同时具有的三个法律特征，也可视为公司发起人的三个法定条件，在追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备上述三个条件。酒泉市中级人民法院（2020）甘09民再13号案件庭审笔录中，新百汇公司提交的新百汇公司章程系一人公司章程，而提交的新百汇公司（洗消公司）章程，没有任何人签章，且出庭原告***对其不予认可，故对该洗消公司章程，该院不予采信。原告所举转账凭证仅能证明部分出资款打入被告尚秀荣账户，并未打入新百汇公司账户，被告尚秀荣辩称打入其账户的钱，又转给被告**用于经营洗消公司（包括购买设备），被告**庭审中亦对其予以认可，故对原告主张被告新百汇公司返还原告投资款本金及资金占用利息的诉讼请求，该院不予支持。对原告主张被告尚秀荣、**对投资款及资金占用利息承担连带返还责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。发起人协议理应由全体发起人签订，调整的即是发起人之间的关系，故而只在发起人之间具有法律约束力。纵观本案，原、被告均没有提供发起人协议的相关证据，被告**及案外人何志凌庭审中均自认是为洗消业务招标而挂靠新百汇公司。案涉股东会决议中载明解除投资关系时的清理条款“股东商议抽取自己所投入的本金与盈利分红”，该条款并未记载对亏损事宜如何处理。合伙系双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。被告**作为公司执行董事，庭审中虽辩称洗消公司现处于亏损状态，但未举证予以证实，该院对其答辩意见，不予采信。投资行为本身必然存在风险，五原告因投资目的不能实现，在投资项目尚未清算或者终止的情况下，主张请求返还投资款缺乏相应法律依据。五原告及被告**可就合伙经营期间的财务收支情况进行清算，根据清算结果分配财务。综上所述，对原告的诉讼请求，该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条之规定，判决：驳回原告***、***、王博、***、刘园园的诉讼请求。案件受理费25426元，由原告***、***、王博、***、刘园园负担。

二审期间，双方当事人均未提交证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案诉争款项是否属于上诉人对新百汇公司的股东出资。

上诉人主张本案诉争款项系其对新百汇公司的股东出资，而被上诉人认为该款项仅是上诉人与**合伙开展洗消业务的合伙出资，而非上诉人作为股东对新百汇公司的出资。从上诉人提交的新百汇公司（洗消公司）第一次股东会议决议书的内容看，各上诉人与**之间为开展洗消业务达成合意，虽然上诉人部分款项打入尚秀荣账户，也是应**的要求转入，并无证据证实该款项系上诉人作为新百汇公司股东的出资，若为上诉人对新百汇公司的出资，相应出资款也应打入新百汇公司的账户而非尚秀荣个人账户。从上诉人提交的股东会决议来看，各上诉人与**六人的投资款总额为4621427元（含500000元借款），六人合计占股100％，而从工商登记资料看，新百汇公司成立于2015年5月26日，注册资本为5100000元，投资款项与注册资本数额并不一致，若案涉投资款系对新百汇公司的出资，则投资款与注册资本金之间的差额部分应属尚秀荣认缴的出资，而该股东会决议中并未给尚秀荣分配股份。新百汇公司于2015年5月26日成立时尚秀荣持股100％，没有证据证实公司成立之后尚秀荣对股份进行转让或尚秀荣替各上诉人及**代持股份的事实。何志凌系开展案涉洗消业务的最初出资人之一，根据何志凌的陈述，在开展洗消业务的过程中是借用新百汇公司资质，上诉人二审中也陈述洗消业务未按最初计划设立新公司，是因其认可了**所提的将洗消业务挂靠到新百汇公司的意见。故案涉款项并非各上诉人及**作为股东对新百汇公司的出资，而系各上诉人与**为开展洗消业务的合伙投资，各上诉人应就合伙账目与**清算后进行分配。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25426元，由上诉人***、***、王博、***、刘园园负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李庆丰

审 判 员　胡国丽

审 判 员　郑　杰

二〇二二年五月二十日

法官助理　胡　波

书 记 员　张　娜