鄢陵县康康塑化有限公司、中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司等侵害实用新型专利权纠纷民事二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法知民终1847号

上诉人（原审被告）：鄢陵县**塑化有限公司。住所地：河南省许昌市鄢陵县金汇区金源大道南段路东。

法定代表人：王金锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘红克，河南妙德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晓丽，河南申元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司。住所地：北京市顺义区高丽营镇金马工业园16号。

法定代表人：徐亚君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王斌，河南千业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薄云照，河南千业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邢台昌哲橡塑制品有限公司。住所地：河北省邢台市任县辛店镇象牙寨村。

法定代表人：辛战波，该公司经理。

委托诉讼代理人：张胜敏，河北天汉律师事务所律师。

原审被告：禹州市小吕镇人民政府。住所地：河南省禹州市小吕镇岗马村。

负责人：王向阳，该镇镇长。

委托诉讼代理人：王连科，河南名人律师事务所律师。

上诉人鄢陵县**塑化有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司（以下简称中灌润茵公司）、邢台昌哲橡塑制品有限公司（以下简称昌哲公司）、原审被告禹州市小吕镇人民政府（原名：禹州市小吕乡人民政府，以下简称小吕镇政府）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年9月17日作出的（2020）豫01知民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回中灌润茵公司对**公司的诉讼请求。事实和理由：（一）**公司于2017年11月1日，中标了“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目”（以下简称涉案工程）七标段工程，该工程所用ＳＤ-03喷头（含管件、喷嘴）（以下简称被诉侵权产品）系**公司指派的王某和涉案工程八标段施工负责人孙某、侯某从昌哲公司购买。昌哲公司是被诉侵权产品的生产者、销售者，即便被诉侵权产品侵害了中灌润茵公司的专利号为ＺＬ201620658630.2、名称为“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”的实用新型专利（以下简称涉案专利）权，也应让昌哲公司依法承担赔偿责任。（二）**公司购买被诉侵权产品时，严格审核了昌哲公司的营业执照、经营范围、机构信用代码、开户许可证及昌哲公司提供的水利部灌溉设备质量检测中心出具的旋转式喷头的“检验报告”，尽到了合理注意义务，其不知道也不可能知道昌哲公司生产出售的多喷嘴旋转喷头为被诉侵权产品。

中灌润茵公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定中灌润茵公司损失较低。中灌润茵公司提供相应证据明确中灌润茵公司损失，但原审法院是按照酌定计算的。昌哲公司作为生产者应承担相应侵权责任。**公司应承担连带责任，其委托没有经验资质的个人购买，且没有提供相应发票，没有尽到审慎义务。

昌哲公司辩称，（一）昌哲公司从来没有和**公司签订销售合同且并没有销售过涉案工程七标段中使用的喷头产品，**公司主张的合法来源抗辩不成立。（二）**公司陈述前后矛盾。原审庭后出具的情况说明表明收到3100套，支付货款是5万元。**公司主张的购买产品的数量与清单不符。涉案工程七标段开工日期与约定日期不符。（三）关于**公司提供的2018年1月1日向侯某出具的委托书，原审中，侯某否认该委托书事项，称其与**公司不存在委托关系。且原审中，**公司收到昌哲公司的喷头没有提供签收票据及签字，**公司的上诉理由不能成立。

小吕镇政府辩称，小吕镇政府并非涉案工程招标人，没有侵害涉案专利权，也非二审被上诉人，不应承担责任。原审判决证据认定上有瑕疵，昌哲公司应作为侵权人承担侵权责任。

中灌润茵公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年3月20日立案受理，中灌润茵公司起诉请求：1.判令**公司、昌哲公司、小吕镇政府立即停止侵害涉案专利权的行为，即召回、封存并销毁被诉侵权产品及为生产被诉侵权产品使用的模具；2.判令**公司、昌哲公司、小吕镇政府连带赔偿给中灌润茵公司造成的经济损失共计121881.6元；3.判令**公司、昌哲公司、小吕镇政府连带承担因维权而产生的律师费1万元、公证费300元、差旅费500元，共计10800元。

原审法院认定事实：

2016年6月28日，专利权人中国灌溉排水发展中心、北京中灌绿源国际咨询有限公司、中灌润茵公司向国家知识产权局提出涉案专利申请，2016年12月28日，国家知识产权局予以授权。2016年11月25日、2017年5月10日、2017年12月15日，中灌润茵公司分别缴纳该专利年费各600元。2016年6月28日，专利权人中国灌溉排水发展中心、北京中灌绿源国际咨询有限公司、中灌润茵公司同时向国家知识产权局提出名称为“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”的发明专利申请，2018年9月14日，国家知识产权局予以授权，专利号为ZL201610491050.3（该专利以下简称050号专利）。

上述被授予实用新型专利、发明专利的权利要求内容相同。本案中，中灌润茵公司主张保护涉案专利权利要求1，该权利要求1为：一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头，包括：与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，其特征在于，所述喷灌机构包括：进水管、连接管、导流管、喷水管、自旋组件；所述导流管包括下连接段、分别与所述下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，所述上倾斜段的内径大于所述上竖直段的内径；所述喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，所述锥形管的侧壁下方设置有大径斜喷口，所述锥形管的侧壁上方设置有多个小径直喷口，多个小径直喷口绕所述锥形管的锥顶圆周排布；所述喷水管的柱形管套设在所述导流管的下连接段上，所述导流管的上竖直段和上倾斜段均位于所述喷水管的锥形管内；所述上竖直段的管口与所述锥形管的锥顶相对，并位于所述小径直喷口下方；所述上倾斜段的管口连接所述大径斜喷口；所述柱形管可转动地放置在所述连接管的顶部，所述连接管与所述进水管可拆卸连接，所述进水管、所述连接管、所述导流管的管腔顺次连通；所述自旋组件设置在所述进水管内，用于产生水力自旋，进而使所述喷水管旋转。

2017年4月7日，河南省发展和改革委员会豫发改农经[2017]348号文对许昌市发展和改革委员会《关于〈全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程建设项目实施方案〉的评估报告》作出批复，该项目规模1.1万亩，项目建设区涉及小吕镇6个行政村，建设期限2017年12月底完成主体工程，2018年4月底完成全部工程。2017年9月，禹州市实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室（以下简称禹州项目办公室）作为招标人对涉案工程发出招标公告。2017年11月1日，禹州项目办公室作为采购方与供应方**公司、项目区政府小吕镇政府签订“全国新增千亿斤粮食生产能力规划禹州市2017年田间工程及排涝沟提升项目喷灌地埋管采购及埋设含喷头等附件合同书（七标段）”（以下简称七标段合同书）。合同约定，该工程施工地点为小吕镇（郑楼村、柴庄村），工程内容为地埋管供应及埋设含喷头等附件，其中Ø110:1932米，Ø75:21252米，喷头1656个，共计23184米。开、竣工日期为合同签订之日起三日内开工，开工后90日历天竣工。合同价740398元，合同价包含货物的全部价款、税费、运输、装卸、安装、服务、检测、保险的一切手续费，禹州项目办公室不再向**公司支付该合同规定之外的任何费用。工期90日历天，如遇不可抗因素，由**公司向禹州项目办公室提出延期申请，经禹州项目办公室审核确认后工期予以顺延。小吕镇政府负责保持良好的施工环境，保证施工过程中的水、电、路三通，协调施工队与村组之间的关系保证正常施工。**公司保证所提供的货物（含喷头）是全新的、未使用过的，保证所提供的货物符合国家有关产品质量认证标准及招、投标文件中规定的质量要求和技术指标，保证采用先进、质量上乘、外表美观的产品。交货时，**公司须同时将货物的技术资料、产品质量监督检验合格证书、配套附件、出厂合格证等资料交付禹州项目办公室。合同还对货物运输、产品质量、合同价款的支付、违约责任等进行了约定。该合同由三方当事人签章予以确认。

2019年7月24日，中灌润茵公司向河南省禹州市公证处（以下简称禹州市公证处）申请证据保全公证。2019年7月24日11时15分，中灌润茵公司的委托代理人王斌、禹州市公证处公证员和公证人员常某、参加人赵某来到河南省禹州市，在农田中王斌对周围环境进行拍摄，后王斌随机选了五个多喷嘴型旋转头进行拍摄，共拍照片十一张，录制的视频刻录光盘一张。对上述过程，禹州市公证处出具（2019）豫许禹证内民字第794号公证书（以下简称794号公证书）予以确认。照片及光盘附于公证书后。

2019年8月12日，中灌润茵公司曾就050号专利对**公司、昌哲公司、小吕镇政府提起诉讼［案号：（2019）豫01知民初946号（以下简称946号）］，后撤回起诉。在该案审理中，原审法院依中灌润茵公司的申请，通知各方当事人于2019年12月18日至河南省禹州市农田进行现场勘验，并对现场取得的被诉侵权产品一套予以留存。根据794号公证书及原审法院现场勘验，被诉侵权产品为一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头，包括与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，喷灌机构包括进水管、连接管、导流管、喷水管及自旋组件。导流管包括下连接段及分别与下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，上倾斜段的内径大于上竖直段的内径；喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，锥形管侧壁下方有一大径斜喷口，锥形管侧壁上方多个小径直喷口绕锥形管的锥顶圆周排布；喷水管的柱形管套在导流管的下连接段上，且上竖直段和上倾斜段均位于喷水管的锥形管内，上竖直段的管口与锥形管的锥顶相对且在小径直喷口下方，上倾斜段的管口与大径斜喷口相连；柱形管可转动地放置在连接管的顶部，连接管与进水管可拆卸连接。进水管、连接管和导流管的管腔顺次连通。进水管进水后喷水管可旋转。

在上述946号案中，**公司抗辩其是从昌哲公司购进的被诉侵权产品，并提供了昌哲公司（供方）与孙某（需方）签订的销售合同、孙某出具的情况说明、王某向“老某”微信转账2万元的转账记录，及昌哲公司的机构信用代码证、营业执照、开户许可证、法定代表人身份证明、昌哲公司委托水利部节水灌溉设备质量检测中心出具的“地埋式自动伸缩一体化喷灌设备”检验报告（拟证明委托单位昌哲公司送检的产品检验合格）。昌哲公司与孙某的销售合同记载，合同签订地点为河北省邢台市任县，签订日期为2018年2月28日；合同主要约定，货物名称为“ＳＤ-03”，单位为套，数量5000，单价46元，合计金额23万元；货物交付方式及地点为河南省禹州市小吕镇施工工地。合同共有八条，第一条至第七条均为打印，第八条为手写，内容为“以实际使用数量为准，使用多少付多少款”。该合同有昌哲公司签章及孙某签名。孙某出具情况说明的主要内容为，孙某和七标段的实际负责人王某共同从昌哲公司采购喷头，2018年2月28日孙某,4与该公司签订了销售合同，其中七标段共用喷头1400套，2018年4月29日和30日，王某通过侯某（微信方式）向孙某预付货款2万元。微信转账记录截屏显示，2018年4月29日、4月30日，王某以微信方式分别向“老侯”转账1万元，共计2万元。昌哲公司在该案中质证及抗辩称，**公司提供的孙某与昌哲公司的销售合同系复印件，与昌哲公司无关，昌哲公司不是被诉侵权产品的生产方和销售方。

孙某出庭陈述，上述情况说明是其出具，情况说明中的“侯某”指的是侯某。

昌哲公司出具情况说明称，2018年2月28日的合同不是**公司与昌哲公司签订，且该合同未实际履行。销售清单上已明确写明是伸缩立杆，不是本案的被诉侵权产品。

原审另查明：

1.2019年8月12日，中灌润茵公司曾以其050号专利分别对**公司及小吕镇政府，河南博航塑业有限公司（以下简称博航公司）及小吕镇政府提起诉讼[案号分别为946号、（2019）豫01知民初945号]，诉讼中分别追加昌哲公司为被告参加诉讼，后撤回起诉。之后又以涉案专利分别提起包括本案在内的两起诉讼。

2.在946号案中，**公司提交了2017年11月1日其与禹州项目办公室、小吕镇政府签订的七标段合同书。

3.中灌润茵公司提交的794号公证书显示的公证地址为小吕镇柴庄村五组，涉案工程的第七、第八标段的被诉侵权产品一致。

4.中灌润茵公司为证明其涉案实用新型专利产品的价格，提供销售合同三份及销售代理商代理合同一份。三份销售合同显示“地埋式伸缩喷头SD-03”单价为每套158元、168元、161元；区域经销加盟合同附件显示“地埋式自动伸缩旋转喷头SD-03”每套178元。中灌润茵公司陈述每个产品其应得利润73.6元。

5.中灌润茵公司为证明其维权支付的合理费用，提供了（1）律师代理合同及金额1万元的律师代理费发票、银行转账（1万元）电子回执各一份；（2）公证费发票一份，金额600元，主张本案公证费支出300元；同时主张本案差旅费500元。

6.本案实用新型专利的专利权人北京中灌绿源国际咨询有限公司、中国灌溉排水发展中心分别出具声明书，自愿放弃本案诉讼的相关权利。

原审法院认为，本案争议焦点为：（一）中灌润茵公司是否享有涉案专利权；（二）**公司、昌哲公司、小吕镇政府是否存在侵权行为及各自应承担何种责任；（三）中灌润茵公司要求赔偿数额有无事实及法律依据。

（一）关于中灌润茵公司是否享有涉案专利权的问题

2016年6月28日，中灌润茵公司等向国家知识产权局同时申请了“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利及发明专利，2016年12月28日，国家知识产权局对上述实用新型专利予以授权，专利号ZL201620658630.2，2016年11月25日、2017年5月10日、2017年12月15日，中灌润茵公司分别缴纳该专利年费各600元；2018年9月14日，国家知识产权局对050号专利予以授权。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。《中华人民共和国专利法实施细则》第四十一条规定，同一申请人在同日（指申请日）对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的，应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利；未作说明的，依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。发明专利申请经审查没有发现驳回理由，国务院专利行政部门应当通知申请人在规定期限内声明放弃实用新型专利权。申请人声明放弃的，国务院专利行政部门应当作出授予发明专利权的决定……。申请人不同意放弃的，国务院专利行政部门应当驳回该发明专利申请；申请人期满未答复的，视为撤回该发明专利申请。实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止。根据上述规定，中灌润茵公司享有涉案专利权，该专利有效期至2018年9月13日。

（二）关于**公司、昌哲公司、小吕镇政府是否存在侵权行为及各自应承担何种责任的问题

根据794号公证书及原审法院现场勘验，涉案工程七标段使用了被诉侵权产品。根据七标段合同书的约定，被诉侵权产品系**公司提供并安装，因此，可以认定**公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1对比，两者均为农田喷灌装置，包括与地下供水管道相连通的地埋机构以及可上下滑动地放置在所述地埋机构中的喷灌机构，喷灌机构包括进水管、连接管、导流管、喷水管及自旋组件。导流管包括下连接段及分别与下连接段顶部相连通的上竖直段和上倾斜段，上倾斜段的内径大于上竖直段的内径；喷水管包括同轴连接的柱形管和锥形管，锥形管侧壁下方有一大径斜喷口，锥形管侧壁上方多个小径直喷口绕锥形管的锥顶圆周排布；喷水管的柱形管套在导流管的下连接段上，且上竖直段和上倾斜段均位于喷水管的锥形管内，上竖直段的管口与锥形管的锥顶相对且在小径直喷口下方，上倾斜段的管口与大径斜喷口相连；柱形管可转动地放置在连接管的顶部，连接管与进水管可拆卸连接。进水管、连接管和导流管的管腔顺次连通。进水管进水后喷水管可旋转。被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1的全部技术特征一一对应且相同，即被诉侵权技术方案包含了中灌润茵公司主张的权利要求1记载的全部技术特征，因此落入了涉案专利权的保护范围，侵害了涉案专利权。

关于**公司、昌哲公司、小吕镇政府各自应承担的民事责任。**公司销售了侵害中灌润茵公司涉案专利权的产品，本案中**公司未到庭参加诉讼，未对中灌润茵公司的起诉提出抗辩或提供相反证据。**公司在原审法院946号侵害发明专利权纠纷一案中为证明其销售的被诉侵权产品系从昌哲公司购买，提供了孙某与昌哲公司的销售合同、王某向“老某”转账2万元的微信转账记录，但上述时间与**公司和禹州项目办公室等合同约定的施工时间不一致，**公司亦未到庭对此作出合理解释，因此**公司在该案中提供的证据亦不足以证明其销售的被诉侵权产品系昌哲公司生产并销售。中灌润茵公司也未能提交证据证明该被诉侵权产品系昌哲公司生产并销售。昌哲公司亦抗辩昌哲公司未与**公司签订合同，其所供产品为销售清单中的“伸缩立杆”，被诉侵权产品不是昌哲公司生产、销售，因此中灌润茵公司要求昌哲公司停止侵权、赔偿损失的主张，证据不足，原审法院不予支持。**公司未经许可，销售侵害涉案专利权的产品，且**公司对此未提出抗辩意见，因此中灌润茵公司要求**公司赔偿损失的理由成立，原审法院予以支持。从七标段合同书的内容看，小吕镇政府不是涉案工程合同的招标方或中标方，因涉案工程在小吕镇政府辖区范围，其仅负责施工环境及协调施工队与村组之间的关系以保证涉案工程的正常施工等，对涉案工程的具体施工内容及工程所使用产品其均不参与，中灌润茵公司亦未提供证据证明小吕镇政府参与了被诉侵权产品的采购、销售或对被诉侵权产品是侵权产品知情，因此中灌润茵公司要求小吕镇政府承担本案侵权责任的理由不能成立，原审法院不予支持。

关于中灌润茵公司要求**公司、昌哲公司、小吕镇政府停止侵权，包括召回、封存并销毁被诉侵权产品及为生产被诉侵权产品使用的模具的诉讼请求。由于本案所涉及的工程为政府惠民工程，涉及公共利益，且被诉侵权产品均已安装在田地间使用，如果限**公司、昌哲公司、小吕镇政府召回、封存并销毁被诉侵权产品，势必会对该范围内的农业生产造成一定影响，也会造成政府财政资金的浪费；此外，中灌润茵公司未提供证据证明**公司、昌哲公司、小吕镇政府有生产模具，因此，对中灌润茵公司要求召回、封存并销毁被诉侵权产品及为生产被诉侵权产品使用的模具的诉讼请求，原审法院不予支持。

（三）关于赔偿经济损失的数额问题

本案中，因中灌润茵公司未能举证证明其因侵权所受到的实际损失，或**公司、昌哲公司、小吕镇政府因侵权所获得的利益及涉案专利许可使用费等情况，中灌润茵公司主张其每个产品利润73.6元，但未提供相应证据证明，原审法院综合考虑涉案专利的类型、**公司侵权行为的性质及情节、涉案产品的价格、中灌润茵公司为维权而支出的合理费用等因素，酌情确定**公司赔偿数额为4万元。

据此，原审法院判决：（一）**公司于判决生效之日起十日内赔偿中灌润茵公司经济损失及合理支出共计4万元；（二）驳回中灌润茵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2953.63元，由中灌润茵公司负担953.63元，**公司负担2000元。

本院二审期间，**公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：

第一组证据：监理日志（1-48页）和禹州项目办公室《证明》一份。证明目的：涉案工程七标段约定于2017年11月1日开工，但实际开工日期为2018年3月25日，晚于合同约定的开工日期。

第二组证据：**公司代理人王某与昌哲公司法定代表人辛战波微信聊天记录截图八张、微信支付转账电子凭证两份。证明目的：1.**公司所购ＳＤ-03产品由侯某、孙某、王某三人赴昌哲公司购买。2.昌哲公司共发货3700个（套），每个46元。3.博航公司、**公司共支付货款5万元。4.原审证人侯某、孙某当庭陈述客观真实。5.**公司代表孙某与昌哲公司所签订的销售合同客观真实，且已实际履行。

第三组证据：禹州项目办公室《证明》一份。证明目的：侯某系博航公司派驻涉案工程八标段现场施工负责人，王某系**公司派驻涉案工程七标段现场施工负责人，其二人分别代表其公司与涉案工程建设单位对接涉案工程施工的相关事宜，接受并落实建设单位安排的关于涉案工程推进的相关工作。

第四组证据：销售合同一份、销售清单两份、检验报告、侯某与辛战波通话录音整理一份、照片八张。证明目的：**公司从昌哲公司购买了ＳＤ-03型号产品，不同厂家叫法不同但产品组成及功能相同，被诉侵权产品来源合法。

中灌润茵公司的质证意见为：上述证据原审时就已经存在但没有调取，不属于新证据。对第一组证据的真实性无异议，但该证据无法证明法院查明事实是错误的。对第二组的真实性无异议，昌哲公司生产并销售被诉侵权产品应承担侵权责任。对第三组证据的真实性无异议，该证据恰恰证明侯某和王某与两公司存在非法转包情况。对第四组证据无异议。

昌哲公司的质证意见为：对第一组证据的质证意见同中灌润茵公司，该证据无法证明开工时间，监理日志上无填写人信息。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该微信聊天内容不是完整聊天记录，且无原始载体，需核实，有关售出的产品与王某没有联系，故该证据不能客观真实反映购买的产品是否为被诉侵权产品。该聊天记录没有显示单价，不能证明是**公司委托他人购买的产品，也不可证明是**公司支付的货款，也不能证明履行的就是**公司提供的销售合同。对第三组证据的真实性无异议，有关《证明》出具的内容与原审中博航公司陈述的内容相矛盾，博航公司主张侯某和孙某为委托人，对该证据的证明目的不认可。对第四组证据中被诉侵权产品是昌哲公司生产的部分不认可。对检验报告的真实性无异议，但没有生产有关产品，只是在市场上拿类似的产品去检验。

小吕镇政府的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。

对于上述证据，本院认证意见为：认可上述四组证据的真实性，就证据的证明力本院将在下文结合案情予以综合认定。

在2020年12月8日本院组织的询问中，**公司申请证人侯某、孙某作证。

侯某陈述，侯某是博航公司的委托人，负责涉案工程施工及购买材料，其与王某等向昌哲公司购买了喷头喷杆产品，昌哲公司共送货三次，共送货3700套，单价46元，其收到的产品有黑杆和喷头，销售清单上写的是伸缩立杆。其向昌哲公司转账5万元，其中包括**公司支付的2万元，博航公司支付的3万元。除此交易外，和昌哲公司无其他交易等。

孙某陈述，**公司从昌哲公司购买产品时，孙某也参与了合同的签订，其和侯某共同负责涉案工程七标段，总共支付给昌哲公司5万元，购买的产品是杆和喷头。除此交易外，和昌哲公司没有其他交易等。

中灌润茵公司的质证意见为：证人证言中对博航公司和**公司有利的不认可。该证据证明两家公司管理混乱，没有尽到注意义务，认可喷头和杆是一起销售的，认可证人关于是以个人名义签订的销售合同的陈述。

昌哲公司的质证意见为：对证人证言不认可，该证据与原审存在多处矛盾。原审时陈述称博航公司和**公司没有出具过委托手续，二审时又称是带着委托书去签的合同，合同内容的第八条也是手写的，但是原审陈述是打印的。侯某陈述称其是涉案工程八标段负责人，但是却对从昌哲公司处购买产品的数量不清楚，且对其欠的货款也不清楚，其称负责文件材料上有签字，但是原审时提交的材料没有签字。孙某的证言可以印证他们找辛战波时没有提到过博航公司和**公司的委托。两证人证言完全不一致。

小吕镇政府对上述证人证言不予质证。

本院的认证意见为：因孙某称其系**公司的委托人，与**公司可能存在利害关系，对其证言本院不予采信。对侯某的证人证言是否予以采信，本院将结合案件其他事实进行评价。

原审法院查明的事实基本属实，对各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。

本院另查明，根据**公司提供的《监理日志》，2018年3月25日-4月24日记载的施工内容等信息显示：7标：柴庄村1#、2#等地人工配合机械沟槽开挖及柴庄村1#、2#等地高标准管道埋设并封沟。

2020年11月26日禹州项目办公室出具的《证明》记载，侯某系博航公司派驻涉案工程八标段现场施工负责人。王某系**公司派驻涉案工程七标段现场施工负责人。

第NG2017022802号《水利部节水灌溉设备质量检测中心检验报告》共有封面一页及主文三页。封面记载的内容显示，产品名称为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，委托单位和生产企业为昌哲公司。该报告主文第1页记载的内容显示，样品名称为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备。该报告主文第2页记载的内容显示，规格型号为SD-03塑料材质，备注：设备包含自动伸缩体及喷头。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）**公司主张的合法来源抗辩是否成立；（二）本案应如何处理。

（一）关于**公司主张的合法来源抗辩是否成立问题

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止销售行为的主张，人民法院应予支持。

销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。其中，“不知道”是指销售者实际没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出，表明销售者为善意。“不应当知道”是指销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。

关于销售者是否具有过失的证明责任分配，应注意保护专利权和维护正常市场交易秩序之间的平衡，站在诚信经营者的角度，尊重合法、正常的市场交易规则。一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，可推定其主观上无过失。此时，应由专利权人提供相反证据。在此基础上，如果专利权人提供的证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出这一事实具有较高可能性的，则销售者应当进一步举证，此时销售者除应证明其遵循合法、正常的市场交易规则之外，还应证明其已经对所售产品是否为经专利权人许可而制造并售出给予必要注意，否则应认定其主观上具有过失，未能满足合法来源抗辩之“善意无过失”的主观要件。

本案中，**公司提供了销售合同、销售清单、检验报告、货款支付记录、施工日志等证据，用于证明其从昌哲公司处购买了ＳＤ-03产品。根据**公司提供上述证据及各方陈述，可认定**公司于2017年11月1日中标涉案工程七标段工程，该七标段工程实际负责人王某及孙某、侯某共同去昌哲公司为**公司和博航公司采购涉案工程中需要使用的ＳＤ-03产品，并以孙某名义与昌哲公司于2018年2月28日签订销售合同，约定以46元单价购买ＳＤ-03产品5000套，合计金额23万元，并约定以实际使用量为准，货物交付方式及地点为河南省禹州市小吕镇施工工地，昌哲公司给王某、孙某、侯某提供了其生产产品的检验报告，该报告记载，ＳＤ-03为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，包含自动伸缩体及喷头。该七标段工程于2018年3月25日实际开始施工。2018年3月28日和2018年4月11日，昌哲公司分两次共交付“伸缩立杆”共3100套，后昌哲公司进行了第三次交货。2018年4月29日和30日，侯某为博航公司、**公司向昌哲公司支付货款共计5万元。昌哲公司于2018年5月27日向王某主张一共交货3700套，并追要货款86160元以达到总货款的百分之八十。

《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本院认为，首先，上述交易从签订合同、送货，再到付款、追账的时间顺序符合常理。工程约定开工时间与实际开工时间不同在实际施工中时有发生，本案中，**公司亦对此提交了施工日志证明实际开工时间为2018年3月25日，该日期为在昌哲公司2018年3月28日交付产品的前三天，在昌哲公司2018年4月11日交付产品的约半个月前，符合一般的交易规律，交易时间与施工时间并不矛盾。其次，销售合同中SD-03与销售清单中“伸缩立杆”实际所指为同一产品具有高度可能性。上述销售合同记载的产品为SD-03，与销售清单上记载的“伸缩立杆”不一致，但根据对昌哲公司生产产品的检验报告的记载内容，SD-03为地埋式自动伸缩一体化喷灌设备，包含自动伸缩体及喷头，且该销售合同的SD-03单价与销售清单上“伸缩立杆”单价一致，均为46元。中灌润茵公司和**公司均陈述伸缩立杆和喷头为成套设备，一般成套出售，不单独使用。昌哲公司虽认为销售合同没有履行，但认可销售清单的真实性，且其承认与**公司和博航公司仅存在此次交易行为，没有其他交易往来。因销售合同与销售清单上记载的产品名称不一致在实际交易中时有发生，结合**公司提供的微信聊天记录等证据，可以认定销售合同中SD-03与销售清单中“伸缩立杆”实际所指为同一产品具有高度可能性。第三，销售产品数量及金额并不矛盾。昌哲公司与**公司认可交付产品3700套，且双方均未提供具体的计算方式，属于估算确定，与涉案工程实际使用数量相差不多，且涉案工程是先中标后采购产品，虽然实际购买价格大于中标价格，但不影响对本案实际交易的认定，有关交易符合一般交易惯例。综上，**公司从昌哲公司购买了被诉侵权产品具有较高可能性。

昌哲公司认为2018年2月28日的合同不是**公司与昌哲公司签订，且该合同未实际履行，销售清单上已明确写明是伸缩立杆，不是本案的被诉侵权产品。但**公司提供了符合交易习惯的相关证据，昌哲公司未提供充分反证证明其主张，其关于昌哲公司未销售给**公司被诉侵权产品的主张不能成立。

中灌润茵公司认为**公司委托没有经验资质的个人购买，且没有提供相应发票，没有尽到审慎义务，应承担连带责任。但合法来源抗辩的主观要件系实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。**公司系涉案工程七标段中标方，作为施工方，在向昌哲公司采购产品时，查看了昌哲公司的营业执照、机构信用代码及昌哲公司提供的水利部灌溉设备质量检测中心出具的旋转式喷头的“检验报告”，**公司并没有进一步审核所采购产品是否构成专利侵权的义务和能力，**公司已尽到了合理注意义务，其行为符合一般交易习惯。中灌润茵公司亦未提供证据证明**公司实际知道或应该知道被诉侵权产品侵害其专利权，故中灌润茵公司的有关主张亦不能成立。

综上，**公司提供了符合交易习惯的相关证据，且并无证据证明其实际知道或应当知道被诉侵权产品侵害了涉案专利权，其主张的合法来源抗辩成立，可以据此认定被诉侵权产品系**公司从昌哲公司购买，结合**公司购买被诉侵权产品时昌哲公司出具的检验报告中记载的生产企业为昌哲公司的内容，可以认定昌哲公司未经许可制造并销售了被诉侵权产品。原审以**公司提供的用于证明从昌哲公司购买被诉侵权产品的销售合同及微信转账等时间与涉案工程七标段施工时间不一致等为由，作出被诉侵权产品不是昌哲公司生产、销售的认定不当，本院予以纠正。

（二）关于本案应如何处理问题

民事诉讼法解释第三百三十五条规定，民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。本案中，原审判决已经认定被诉侵权技术方案落入了涉案专利权的保护范围，如前所述，昌哲公司未经许可制造并销售了被诉侵权产品，构成实施了侵害涉案专利权的行为，但原审法院以**公司提供的用于证明从昌哲公司购买被诉侵权产品的销售合同及微信转账等时间与涉案工程七标段施工时间不一致等为由，认定被诉侵权产品不是昌哲公司生产、销售不当，导致原审判决未对昌哲公司未经许可生产并销售被诉侵权产品的侵权事实进行审理，也未就其应承担的侵权责任及赔偿的数额的相关事实进行审理，对案件的裁判结果产生了实质性影响。由于原审判决对案件的裁判结果有实质性影响的基本事实认定不清，本案应撤销原审判决，发回重审。

综上所述，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初203号民事判决；

二、本案发回河南省郑州市中级人民法院重审。

上诉人鄢陵县**塑化有限公司预交的二审案件受理费800元予以退回。

审 判 长　徐卓斌

审 判 员　董　胜

审 判 员　邓　卓

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　宋　磊

书 记 员　王倩倩

裁判要点

案号

（2020）最高法知民终1847号

案由

侵害实用新型专利权纠纷

合议庭

审判长：徐卓斌

审判员：董胜、邓卓

法官助理：宋磊

书记员：王倩倩

裁判日期

2020年12月25日

涉案专利

“一种可用于地埋的多喷嘴型旋转喷头”实用新型专利（ZL201620658630.2）

关键词

实用新型专利；侵权；合法来源抗辩

当事人

上诉人（原审被告）：鄢陵县**塑化有限公司；

被上诉人（原审原告）：中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司；

被上诉人（原审被告）：邢台昌哲橡塑制品有限公司；

原审被告：禹州市小吕镇人民政府。

裁判结果

一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初203号民事判决；

二、本案发回河南省郑州市中级人民法院重审。

原判决主文：一、鄢陵县**塑化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司经济损失及合理支出共计4万元；二、驳回中灌润茵（北京）节水灌溉设备有限责任公司的其他诉讼请求。

相关法条

《中华人民共和国专利法》第七十条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条；

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百三十五条。

法律问题

专利侵权诉讼中合法来源抗辩的认定及是否发回重审

裁判观点

销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。被诉侵权产品具有合法来源是指销售者通过合法的进货渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得所售产品。对于客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。对于主观要件，销售者应证明其实际不知道且不应当知道其所售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。其中，“不知道”是指销售者实际没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出，表明销售者为善意。“不应当知道”是指销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。

关于销售者是否具有过失的证明责任分配，应注意保护专利权和维护正常市场交易秩序之间的平衡，站在诚信经营者的角度，尊重合法、正常的市场交易规则。一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，可推定其主观上无过失。此时，应由专利权人提供相反证据。在此基础上，如果专利权人提供的证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出这一事实具有较高可能性的，则销售者应当进一步举证，此时销售者除应证明其遵循合法、正常的市场交易规则之外，还应证明其已经对所售产品是否为经专利权人许可而制造并售出给予必要注意，否则应认定其主观上具有过失，未能满足合法来源抗辩之“善意无过失”的主观要件。

原审法院因未认定合法来源抗辩成立不当，导致未对构成侵权的事实及应承担的赔偿数额的相关事实等进行审理，属于对案件的裁判结果有实质性影响的基本事实认定不清，应撤销原审判决，发回重审。

注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。