甘肃第二建设集团有限责任公司和兰州兰光长江电子系统工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终2501号

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地兰州市七里河区。

法定代表人：王春景，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李全林，兰州精业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰州兰光长江电子系统工程有限责任公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：王文军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴鹏，甘肃太平洋律师事务所律师。

上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人兰州兰光长江电子系统工程有限责任公司（以下简称兰光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司委托诉讼代理人李全林、被上诉人兰光公司的法定代表人王文军及其委托诉讼代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二建公司上诉请求：(1)依法撤销兰州市城关区人民法院(2015)城民一初字第867号民事判决书。(2)依法驳回被上诉人的诉求。(3)判令被上诉人赔偿给上诉人造成的损失。(4)依法判令被上诉人承担本案一审、反诉诉讼费用以及鉴定费用和二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定本案事实和适用法律错误，判决不公。2013年7月29日上诉人与被上诉人签订了一份《中国人民解放军第二七六五工厂综合楼安保监控工程》承包合同，合同签订后，被上诉人在施工前未向甲方及施工监理方上报施工方案，擅自施工，所用施工材料均未得到甲方的许可，并将数字监控系统改成模拟监控系统，2013年9月10日甲方发现后提出了异议，后被上诉人被甲方取消了施工资格。一审时，被上诉人提供的证据均无法支持其的诉讼请求，但一审法院判决认为甲方提出异议后，甲方没有对被上诉人的模拟系统提出明确的反对意见，被上诉人施工的模拟系统没有违反甲方的施工要求，责任不应由被上诉人承担的错误结论，并且，在被上诉人无证据证明其施工量的情况下，违反法律规定，允许对被上诉人施工量进行鉴定，并对鉴定报告中无法确认的工程量给予了确认。对上诉人提出的反诉诉求不知依据何标准判定被上诉人只承担10％的赔偿责任。一审法院的判决严重损害了上诉人的合法权益。

兰光公司辩称，一审查明被上诉人已经按照合同约定完成了穿线工程，也明确说明是模拟系统并非数字系统，上诉人要求完成数字系统的方案与事实不符，一审审理过程中已经进行了鉴定，被上诉人认为一审判决并无错误应予支持。

兰光公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款216269元并承担本案诉讼费用。

二建公司向一审法院反诉请求：判令原告赔偿给被告造成的损失165375.85元并承担本案反诉费用。

一审法院认定事实：被告系中国人民解放军第二七六五工厂综合楼建设工程项目的总承包人。2013年6月6日，原告向被告提供了解放军二七六五工厂综合楼弱电视频监控系统建设建议方案、实施方案，为该项目监控系统的安装提供了设备清单、选型、技术参数、报价明细及具体的实施方案。该方案中对技术的先进性描述为”整个系统选型、软硬件设备的配置均要符合高技术的潮流，关键的视频数字化”。2013年7月29日，原、被告签订合同，被告将该项目中的保安监控系统工程发包给了原告，双方约定的合同总金额为52万元。对于交付验收标准，双方约定为”产品符合中华人民共和国国家质量安全标准或行业标准；产品符合甲方（被告）提供的技术文件（设计院设计图纸之安保系统图和总体设计要求）对本项目货物数量及工程的总体要求，满足工程合理的技术配置；符合货物来源国官方标准。”合同同时约定原告在合同生效后7日内进入解放军第二七六五综合楼工地开始施工，在施工现场许可的情况下，45个工作日内完成安装调试。合同约定，原告进场施工满一个月，支付总合同款的50%；工程安装完毕后（个别不符合施工条件的除外）再付总合同款的30%；项目验收合格后支付总合同款的10%，剩余10%作为工程质量保证金；保修期一年到期后，返还质量保证金。

合同签订后，原告于2013年8月3日进场施工，对地下一层、1-4层（宾馆）、5-32层进行了布线。2013年9月10日，解放军第二七六五工厂信息专家在对工地进行检查时对技术方案提出异议，认为综合楼的视频监控系统应该采用数字监控系统，而非数模混合系统。2013年9月12日，原告接到停止施工通知。2013年10月10日，解放军第二七六五工厂通知被告因在综合楼监控项目施工过程中一再拖延工期且施工方案迟迟未报，决定将综合楼工程监控项目另行分包。

建设工程竣工后，该项目监理方甘肃万安建设工程监理有限公司出具了《中国人民解放军第二七六五工厂综合楼关于相关问题的说明》中关于电气方面的问题中标明”截止2013年9月28日监控系统仅穿线，其余未做”。后中国人民解放军第二七六五工厂综合楼工程《工程结算审核报告》审核结果记载，因被告延误工期，扣除违约金1341381.97元。

后原、被告就工程价款发生争议，原告诉至法院。审理中，原告申请对工程造价进行评估，一审法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对该工程造价进行评估，得出的鉴定结论为：”确定部分（地下1层和5-32层）安保监控系统综合布线：100572.78元；不确定部分（1-4层）安保监控系统综合布线：115171.63元”。产生鉴定费26000元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：致使原告未能继续履行视频监控系统工程的责任在谁；被告被罚款是否因原告延误工期导致的，原告应否承担赔偿责任；原告要求被告支付工程的诉讼请求应否得到支持。本案在审理过程中，被告未向法庭提交其与发包方签订的建设工程施工合同，无法证实该项目的监控系统究竟采用数字系统还是模拟系统。而原告提供给被告的建议方案、实施方案中对技术的先进性描述为”整个系统选型、软硬件设备的配置均要符合高技术的潮流，关键的视频数字化”，该方案实际为模拟系统，而非数字系统。在原告施工过程中，工程发包方解放军第二七六五工厂对原告实施的数模混合方案提出异议，原告在出具给解放军第二七六五工厂施工情况小结中也记载为”搭建模拟系统，进行模拟实验。”该争议发生后，原告邀请设计院设计师与发包方、监理等四方讨论，论证设计方案及施工技术方案是否合理，发包方没有明确表态，但已不再认为原告违背设计方案。原告遂应发包方的要求制定了两套新的数字监控设计方案，但发包方仍向原告下发了取消工程施工通知的事实可以证明，发包方欲使用数字系统，在原告制定了数字监控系统方案后，仍不愿采用该方案的行为表明，原告未能继续履行视频监控系统工程的主要责任不在原告。但原告给被告施工建议方案、实施方案实际是模拟系统的方案，并未提供数字系统方案，不能满足发包方的要求，对此，造成工期延误，被告承担主要责任。原告提供施工方案是建设工程施工合同的组成部分，对此，原告也应承担次要责任。

关于原告要求被告支付工程款216269元的诉讼请求，根据涉案工程建设方解放军第二七六五工厂给被告的通知中记载原告已布线完毕，被告也没有证据证明涉案监控工程在建设方发包给他人完成后没有使用原告的布线，且工程总造价中也已扣除原告布线的施工费，故一审法院对原告施工工程价款以鉴定部门的结论为依据，即工程价款为215744.41元（”确定部分（地下1层和5-32层）安保监控系统综合布线：100572.78元；不确定部分（1-4层）安保监控系统综合布线：115171.63元”）。对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。

关于被告反诉要求原告因不按发包方的要求擅自施工致使被取消施工资格，造成工期延误，被发包方罚款要求赔偿损失165375.85元的反诉请求，一审法院认为涉案工程监理方甘肃万安建设工程监理有限公司出具给被告的《中国人民解放军第二七六五工厂综合楼关于相关问题的说明》中记载该工程土建、给排水、采暖、电气、消防、通风等方面均存在105个问题，其中电气方面记载”截止2013年9月28日监护系统仅穿线，其余未做。”该问题仅占百分之一，故一审法院认为被告要求赔偿损失的数额过高，对该赔偿数额一审法院以被告要求的十分之一计算，即16538元。

综上所述，一审法院认为，原告已完成了视频监控工程的布线工作，被告应当向原告全额支付该部分工程款。原告提供的建议方案未明确写明数字系统，致使工程被取消，且造成了一定的工期延误，应适当给被告赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条之规定，判决：一、被告二建公司向原告兰光公司支付工程款215744.41元；二、原告兰光公司向被告二建公司赔偿损失16538元。三、驳回被告二建公司的其他反诉请求。案件受理费4544元，由被告二建公司负担。反诉费1804元，原告兰光公司负担180元，被告二建公司负担1624元。鉴定费26000元，由被告二建公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了三组证据：第一组证据，施工合同协议书，证明上诉人取得解放军第2765厂综合楼建设总承包权。一审没有提交的原因是给一审法院提交过但是一审法院没有认定。第二组证据，施工图纸，以证明：1、证明电气设计说明注明使用彩色摄像机；2、证明保安监控系统图注明使用彩色摄像机376台和长时硬盘录像机；3、楼层图纸未注明使用模拟信号。第三组证据，民用闭路监控电视系统工程技术规范，证明数字监控已全面使用且国家已颁布了监控工程的行业标准。上述证据经被上诉人质证认为：第一份证据，合同与本案没有关系，大合同里面也没有约定具体的监控系统。第二份证据十份图纸，上诉人提交的图纸和我们一审时提供的图纸是一样的，这份证据不属于新证据，我们没有在图纸上添加过新的说明注明等内容。针对第三份证据技术规范，图纸日期是2011年2月，技术标准是2011年8月颁布的，图纸在前标准在后，这个不属于证据。经本院审查，第一份证据与本案无直接的关联性，本院不予采信。第二份证据被上诉人在一审已经提交法庭进行了证据交换和质证，不属于新证据。第三份证据与本案没有直接的关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，合同是双方当事人意思表示一致的协议，合同成立后，双方当事人应当依约履行合同中的权利和义务。2013年6月6日，兰光公司向二建公司提供了解放军第二七六五工厂综合楼弱电视频监控系统建设建议方案、实施方案，为该项目监控系统的安装提供了设备清单、选型、技术参数、报价明细及具体的实施方案。方案中对技术的先进性描述为”整个系统选型、软硬件设备的配置均要符合高技术的潮流，关键的视频数字化。”，该方案是数模混合的设计。2013年7月29日，兰光公司和二建公司签订了施工合同，并在合同第二项工程内容约定：”......并经甲乙双方确定的细化施工方案内的所有施工内容。设备清单见监控施工方案。（施工方案附后，为本合同的组成部分。）”，合同同时约定兰光公司在合同生效后7日内进入解放军第二七六五综合楼工地开始施工，在施工现场许可的情况下，45个工作日内完成安装调试。合同签订后，兰光公司于2013年8月3日进场施工，对地下一层、1-4层（宾馆）、5-32层进行了布线。兰光公司依据合同约定的时间和材料进行了施工，故二建公司上诉称兰光公司在施工前未向甲方及施工监理方上报施工方案，擅自施工，所用施工材料均未得到甲方的许可，并将数字监控系统改成模拟监控系统的上诉请求因无事实和法律依据本院不予支持。对于二建公司上诉称一审法院对鉴定报告中无法确认的工程量给予了确认的问题，经本院审查，鉴定报告中无法确认的工程量是涉案工程综合楼1-4层安保监控系统综合布线，由于该工程是涉军工程，甘肃天得工程造价咨询有限公司在无法进行现场勘验的情况下，按双方提供的施工图鉴定工程量及造价，在二建公司无反证该工程量是由其他方施工的情况下，一审法院依据甘肃天得工程造价咨询有限公司的鉴定，将涉案工程的不确定部分工程量计入被上诉人完成的工程总造价并无不当。对于二建公司在一审要求赔偿损失的反诉请求，从涉案工程监理方甘肃万安建设工程监理有限公司出具给二建公司的《中国人民解放军第二七六五工厂综合楼关于相关问题的说明》中记载该工程土建、给排水、采暖、电气、消防、通风等方面均存在105个问题，其中电气方面记载”截止2013年9月28日监控系统仅穿线，其余未做。”，从这份说明可以看出，二建公司被发包方罚款是由多种原因造成的结果，且监控部分穿线之外工程未作亦与发包方取消兰光公司施工资格有关，故一审法院判决根据责任大小确定赔偿数额16538元并无不当。

综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7792元，由上诉人二建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亦工

审判员　　邓代林

审判员　　金文丽

二〇一七年十一月二十四日

书记员　　潘晓娟

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