***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉02民终1068号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月2日出生，汉族，住吉林省长岭县。 委托诉讼代理人：***，吉林松花江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月30日出生，汉族，住吉林省永吉县。 委托诉讼代理人：***，永吉县经济开发区法律服务所法律工作者。 原审被告：吉林省家和水利水电工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区亚泰大街与繁荣路交汇处繁荣路项目御***22-46住宅栋608号。 法定代表人：**，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告吉林省家和水利水电工程有限公司（以下简称家和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2022）吉0221民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。家和公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销永吉县人民法院作出的（2022）吉0221民初2014号民事判决，并发回重审或依法改判。2．本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，导致判决错误。1．原审判决认定争议的砂石路1、2和夹信子反背路工程总价款应按照实际施工量给付***工程款是错误的，因为***与***有口头约定，对于砂石路1、2和夹信子反背路工程总价款按照实际发生的砂石用量进行结算，原审判决并未查清该事实。2．原审法院没有查清事实，***也没有提供证据证明双方“按照实际施工量给付工程款”，所以原审法官主观臆断认定“应当按照实际施工量给付工程款”，存在错误。民法的基本原则是有约按约、无约法定，民法践行的原则是契约精神，双方当事人的意思自治是前提，因双方当事人对工程的结算事先有约定，所以应当以当事人的意思自治为准则。所以***的主张是事实。3．关于家和公司通过对公账户向***购买水泥的吉林省瀚雯经贸有限公司对公账户汇款存在争议的25,010元水泥款的问题。该25,010元的来源为2021年6月18日上午9时55分水泥厂负责人**通过微信让***在公对公转52,820.2元，家和公司于2021年6月18日11时38分公对公转水泥款77,830.2元，水泥厂负责人**于2021年6月18日14时11分退回水泥款52,820.2元，尚有25,010元未退回，并且***当时只承建了案涉工程，说明这25,010元就是案涉工程所用的水泥款，***否认该笔款项，但原审也没有查清支付给吉林省瀚雯经贸有限公司的25,010元到底是什么钱，存在事实认定不清，并不是***主张的是发票费用。二、原审判决适用法律错误。1．原审判决***支付***欠付工程款利息属于适用法律错误。***将案涉工程包给***时口头约定先由***进行垫资，当时并未约定垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”的规定，***不应支付***利息。2．原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定支持***的诉讼请求属于法律适用错误，因为该条适用的前提是对利息有约定的，而本案双方当事人对工程款利息没有约定，所以应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第三款规定，所以不应当支持***的诉讼请求。本次开庭***另补充事实和理由：1．一审法院在计算上存在错误，***主张砂石路1、2和夹信子反背路的工程总价款错误，该部分工程总价款为461,617元，按照70％计算应为323,131.9元，一审法院计算为354,326元计算错误，双方不是按照70％进行的约定。2．工程质量不合格，发包合同以及验收都是按照***的价格进行验收，但***实际使用的是鹅卵石，不符合质量要求。3．***的工程总价款中应当扣除12.5％的税和0.5％的管理费，详见***与发包人签订的分包合同。4．还应扣除3％的质保金，详见总分包合同。5．有一部分工程***并未施工，根据结算显示，在正常的土层上还需铺一层***，但***并没有铺设***层，而是直接铺设的水泥，该部分工程款应当予以扣除。6．工程款质量方式不对，双方约定水泥路按照商混的价格加上8元每平米的人工费进行结算，砂石路的结算方式是按照铺设砂石路的立方乘以40元每立方价格结算，所以一审法院对于总价70％进行结算存在错误。 家和公司未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 ***向一审法院起诉请求：1．依法裁决***给付工程款487,318.20元（利息自2021年12月11日起按同期贷款市场报价利率3.84计算利息至全部给付时为止），且一、二被告互付连带给付责任；2．本案诉讼费、保全费由***承担。 一审法院认定事实：2021年3月1日，***与家和公司签订《工程合作协议》，将《永吉县2020年北大湖镇高标准农田建设项目（第二批）工程施工（二十二标段）》转包给***。***与***口头约定将其承包的《永吉县2020年北大湖镇高标准农田建设项目（第二批）工程施工（二十二标段）》的部分工程再转包给***，案涉工程分为两部分，其中水泥路总工程价款为636,136元，双方口头约定按工程价款的70％向***支付工程款，草庙子村砂石路1、2及夹信子反背路工程总价款为506,180元。有关砂石路1、2和夹信子反背路的土方开挖、回填、弃方为***施工，***基础、砂面层、路床碾压由***施工。案涉工程已于2021年10月30日前验收合格并投入使用。***已向***支付工程款605,838元。另查明，***还欠***钩机使用费35,000元、砂浆费189,760元、混凝土费用68,775元，合计293,535元。 一审法院认为，家和公司与***实为建设工程施工合同转包关系，***作为个人，并不具备相应的施工资质，故其与家和公司签订的《工程合作协议》应属无效。***与***口头约定将《永吉县2020年北大湖镇高标准农田建设项目（第二批）工程施工（二十二标段）》的部分工程再转包给***，***亦无施工资质，该口头合同亦为无效。虽然该口头合同无效，***存在违法转包的情况，但***已按约定完成案涉工程的施工且于2021年10月30日前投入使用，***有权要求***支付工程款。***与家和公司没有直接的合同关系，***要求家和公司承担连带给付责任没有法律依据，法院不予支持。关于案涉工程中草庙子村砂石路1、2和夹信子反背路工程应付工程款问题。该项工程总价款为506,180元，双方对工程总价款无异议，但***主张应按该工程总价款的70％支付工程款，即354,326元，***主张按照实际发生的砂石用量进行结算为108,668元。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”***与***达成的口头施工合同无效，***已完成了草庙子村砂石路1、2和夹信子反背路工程的施工，且已投入使用，双方对工程款的结算方式发生争议，应当按照实际施工量给付工程款。通过双方在庭审中提交的《永吉县高标准农田建设项目工程阶段性价款结算单（报账单）》可以确认，在上述工程中由***施工的土方开挖、回填、弃方项目的总价款为44,563元，由***施工的***基础、砂面层、路床碾压项目的总价款为461,617元，***施工项目总价款占砂石路1、2和夹信子反背路工程总价款的比例为91％（461,617元／506,180元）。***主张按砂石路1、2和夹信子反背路工程总价款506,180元的70％给付其工程款（即354,326元），是对自己权利的处分，法院予以支持。关于欠付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程没有交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2021年10月30日前验收合格投入使用，故利息起算时间应为2021年10月30日。***诉请自2021年12月11日起给付利息，是对自己权利的处分，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第四百六十九条第一款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、***于判决生效后五日内给付***工程款487,318.2元（水泥路工程款445,295.2元＋钩机费35,000元＋砂浆费189,760元＋混凝土费用68,775元＋草庙子村砂石路1、2和夹信子反背路工程款354,326元-已付工程款605,838元）及利息（以487,318.2元为基数，自2021年12月11日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4305元，由***负担。 本院二审期间，***向本院提交，拍摄于2023年5月30日早上的现场路面挖开视频和照片，证明：***在施工中并非使用的是***，而是使用的鹅卵石，其工程造价不应按照***价格进行结算，不符合双方的质量要求。在没有其他辅证证实的情况下，该视频和照片内容无法证实证明的问题，本院不予采信。经***申请，本院依法通知证人***、**出庭作证，该两名证人证言，在没有其他辅证证实情况下，本院对该两名证人证言不予采信。 本院认为，***主张与***口头约定按实际发生的砂石量进行结算，但对该口头约定内容未提供证据加以证实，应当承担举证不能的后果，一审法院依据实际发生的工程量确定工程造价，并无不当，应予维持。关于工程款利息。***称双方口头约定由***垫资施工，***对此予以否认，***亦未对该口头约定内容提供证据加以证实，其主张***系垫资施工事实依据不足，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第二款的规定，在对垫资没有约定的情况下，一审法院按照工程欠款处理，事实和法律依据充分应予维持。***、***发生事实上的建设工程施工合同关系，***与家和公司约定的合同内容不能束及***，***主张应扣除12.5％的税、0.5％的管理费和3％的质保金无事实依据，不予支持。***主张的是案涉工程总价的70％结算工程款，一审依据砂石路1、2和夹信子反背路工程总价的70％予以计算工程款正确。***对上诉状中**让转款为52,820.2元，而实际转款77,830.2元，事后又未全额退回，未能作出合理解释亦未提供证据证实差额的25,010元系水泥款，***的该项上诉请求无事实依据，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8858元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　张　铁 二〇二三年六月二十一日 书记员　***