中国电建集团航空港建设有限公司、湖南南岭民爆工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终1446号

上诉人（原审被告）：中国电建集团航空港建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路950号弄15号。

法定代表人：金建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：应福松，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南南岭民爆工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区西湖街道金星中路319号新天地大厦11楼。

法定代表人：刘士兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：米军华，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟舒昕，湖南弘一律师事务所律师。

原审被告：郴州市交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区青年大道城投大厦二号栋10楼1033-1063房。

法定代表人：郭庆丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖伟，湖南林邑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈振浩，湖南林邑律师事务所律师。

上诉人中国电建集团航空港建设有限公司（以下简称电建公司）因与被上诉人湖南南岭民爆工程有限公司（以下简称南岭民爆公司）、原审被告郴州市交通建设投资有限责任公司（以下简称郴州交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人接受本院组织的调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

电建公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判电建公司支付南岭民爆公司工程款1,356,370.77元（已扣除电建公司支付的设备租赁费985,342.78元）；本案一审案件受理费合理分担，二审案件受理费由南岭民爆公司负担。事实和理由：1.一审判决对案涉工程量认定错误。南岭民爆公司对案涉工程变更前后的设计控制量是明知的，而且电建公司与郴州交投公司已按照设计控制量2355011立方米结算，案涉工程量亦应按照双方合同约定的设计控制量2355011立方米计算。一审认定案外人长沙泉皓岩土工程有限公司完成的工程量2928185.15立方米为南岭民爆公司完成的工程量与双方在施工合同中约定的结算条款不符，且违反了合同相对性原则。南岭民爆公司一审提交的《工程量确认函》无电建公司项目经理人签名及签署日期，且南岭民爆公司在另案提交该份证据时未加盖电建公司印章，该确认函不能作为认定事实的依据。据此，案涉工程款应认定为17,497,731.73元（2355011立方米×7.43元/立方米）。截至本案判决时，电建公司应支付南岭民爆公司90%的工程款，即15,747,958.56元，电建公司已支付南岭民爆公司13,406,245.01元，还应支付2,341,713.55元。2.一审时，电建公司提交的《工程质量问题整改通知书》、设备租赁合同、结算单、发票等证据，能够证实南岭民爆公司施工质量不合格，电建公司为此支付了设备租赁费985,342.78元，该款应在工程款中予以扣除。3.电建公司对另案工程量鉴定意见书提出了书面异议，一审法院未通知鉴定人出庭作证，却采信该鉴定意见，程序违法，而且该鉴定意见系依据南岭民爆公司与案外人长沙泉皓岩土工程有限公司签订的合同所作，不能作为本案的定案依据。4.电建公司与南岭民爆公司约定爆破石方工程单价为7.43元/立方米，电建公司与郴州交投公司约定挖石方单价为42.33元/立方米，而挖石方工程包括爆破石方、机械凿石、装运石渣等子项目。根据电建公司给郴州交投公司的投标报价清单，爆破石方的单价为22.48元/立方米。一审混淆了爆破石方单价与挖石方单价之间的区别显然是错误的。

南岭民爆公司辩称，南岭民爆公司与长沙泉皓岩土工程有限公司合作完成案涉爆破项目，两者工程量相同，而且电建公司全程参与了案涉工程量的鉴定评估，并提交了相应的鉴定材料和书面意见，鉴定工程量的依据亦是电建公司提交或制作，因此鉴定意见可以作为本案定案依据。从双方合同约定内容和合同实际履行情况来看以及考虑到双方权利义务相对等，本案亦应据实结算，而不应按照设计控制量结算工程款。电建公司提交的证据互相矛盾，且不足以证明其租赁相关设备对爆破石方进行了解小作业并支付了相应的租赁费用，电建公司主张的租赁费988342.78元不应在工程款中扣除。一审法院认定事实清楚，适应法律正确，应当予以维持。

郴州交投公司述称，案涉项目仍处于审计部门审计阶段，郴州交投公司已依约向电建公司足额支付工程款，未欠付工程款。郴州交投公司与电建公司约定的工程价款及结算方式是固定综合单价、固定计量，即案涉石方工程价款为99,687,616元（2355011立方米×42.33元/立方米）。根据合同相对性原则，郴州交投公司与南岭民爆公司无任何合同关系，郴州交投公司不是本案适格主体。一审认定郴州交投公司无需承担本案支付责任是正确的，请求二审维持对郴州交投公司的判决结果。

南岭民爆公司向一审法院起诉请求：1.电建公司支付拖欠的工程款11,293,747.68元及资金占用费（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）；2.郴州交投公司对上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由电建公司、郴州交投公司负担。

一审法院认定事实：2018年12月4日，电建公司通过招投标的方式取得郴州北湖机场场道三标段承建工程。同年12月29日，郴州交投公司（发包人）与电建公司（承包人）签订一份《郴州市北湖机场场道工程（飞行区土石方、地基处理、边坡防护、排水工程）三标段施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：郴州市北湖机场场道工程（飞行区土石方、地基处理、边坡防护、排水工程）三标段，工程范围三标段，跑道东侧，总挖方约为530万方，总填方约为550万方；2、本合同价款采用固定综合单价方式确定，承包人实际完成的工程量按约定的工程量计算规则和有合同约束力的图纸进行计量（合同附工程量清单为2477008立方米，其中特别注明：不论何种开凿方式：爆破或者机械凿石）结算时不予调整，综合单价为42.33元/立方米；3、工程款按季度支付，发包人收到承包人经监理单位和发包人驻工地代表审核签字认可的工程量报表审批完成之日起15个工作日支付本部分工程价款的70%；工程验收通过且结算审定工作完成后拨付至结算审定金额的97%，余3%工程款为质保金，质保金待缺陷责任期满后不计息支付。在施工过程中，郴州交投公司向电建公司下达设计变更图，将工程量清单由2477008立方米变更为2355011立方米，电建公司收到表示无异议。另涉案工程已于2021年4月27日验收合格，且北湖机场已经投入使用，双方均认可：双方按工程量为2355011立方米进行结算，且郴州交投公司按合同约定向电建公司支付80%工程价款，由于涉案项目至今审定工作完成未完成，郴州交投公司未支付剩余款项。

电建公司将三标段项目中石方爆破专业项目分包给南岭民爆公司，2019年1月12日，电建公司的北湖机场三标项目经理部（甲方）与南岭民爆公司（乙方）签订一份《郴州市北湖机场场道工程（飞行区土石方、地基处理、边坡防护、排水工程）三标石方爆破工程专业分包施工合同》，合同主要约定：1、甲方将郴州市北湖机场场道工程（飞行区土石方、地基处理、边坡防护、排水工程）三标石方爆破工程委托乙方进行爆破施工作业，工程采取固定单价承包，实行包工包料；本工程所涉及的爆破工程量清单附后，工程总价款为18,638,085元，本金额不作为完工结算（飞行区土石方爆破数量为2485078立方米，单价为7.5元/立方米，本工程量为暂定工程量）；2、爆破工期暂定210天，即2019年1月3日至2019年8月3日；3、乙方使用炸药等民爆器材对甲方施工场地内需要爆破的部位进行爆破作业，工程计量根据甲、乙双方共同签字确认的现场实测工程量作为结算依据；4、爆破工程结束，乙方未发生安全事故，未与第三方产生纠纷，且工程竣工验收完成后六个月内办理完工结算手续并支付分包结算总价的90%，剩余10%的尾款在竣工验收完成后1年内付清。完工结算工程量以乙方负责人与甲方现场负责人及分管领导签字确认的完工数量表作为完工结算依据；5、实际完成工程量的定义：施工现场实测计量收方，总量不超过设计控制量，设计变更、签证的增加工程量经建设单位在工程结算中认可后方能结算。2019年5月30日，电建公司的北湖机场三标项目经理部（甲方）与南岭民爆公司（乙方）签订一份《石方爆破工程分包合同补充协议书》，补充协议主要约定：暂定工程量不变，单价调整为7.43元/立方米，工程总价款调整为18,464,130元。双方签订协议后，南岭民爆公司组织人员、设备进行施工建设，电建公司对南岭民爆公司完成的工程量签字确认，工程完工后，电建公司向南岭民爆公司出具一份《工程量确认函》，其中载明：经电建公司、南岭民爆公司、土方各队三方联测北湖机场三标段石方爆破总量为301.5641万方。由于南岭民爆公司在爆破工程中存在颗粒直径超大的质量问题，电建公司于2019年10月29日，11月10日向南岭民爆公司下达《工程质量问题整改通知书》，要求南岭民爆公司完成石方爆破及解小工作。南岭民爆公司收到整改通知书后，表示已经整改到位。南岭民爆公司与电建公司均认可电建公司已经支付工程款13,406,245.01元。

南岭民爆公司与电建公司签订合同后，南岭民爆公司（甲方）将涉案工程以劳务作业的方式全部转包给长沙泉皓岩土工程有限公司，并于2019年1月21日，与长沙泉皓岩土工程有限公司（乙方）签订一份《郴州市北湖机场三标土石方爆破工程项目劳务作业采购协议》，约定：1.由乙方为甲方提供劳务作业及相关服务，乙方使用炸药等民爆器材对甲方施工场地内需要爆破的土石方（不含沟槽）进行爆破作业，包括现场踏勘、火工品的采购、运输、储存、信息管理、钻孔、装药、警戒、安全保护覆盖、告示、防护、起爆、排除爆破险情、火工品退库等所有与此项作业有关的内容；2.劳务作业及相关服务价款：本协议劳务作业及相关服务采取固定单价为6.7元/立方米（含税）；本协议单价具体包括爆破器材（炸药、雷管）购买费、机械使用费、油料费、爆破作业人员工资、施工安全保护费、文明施工费和因安全产生的一切费用等直接费、间接费、措施费、规费、利润、税金、保险费、进退场费、完工清理等其他一切费用，总价款暂定为15,180,000元，最终以实际结算为准；3.结算及付款：本工程项目乙方提供劳务作业及相关服务计量根据甲乙双方共同签字确认的现场实测爆破方量作为结算依据；乙方提供劳务作业及相关服务结束，未发生安全责任事故，未与第三方产生纠纷且总包方或业主对甲方专项工程项目分包竣工验收并审计完成后办理完工结算手续；4.最终结算支付待乙方办理最终结算手续，并扣除各种款项后（包括没有拖欠工程、欠债）甲方结清工程款给乙方。

南岭民爆公司对长沙泉皓岩土工程有限公司完成的工程量存在异议，双方为工程量数量及工程款支付问题发生纠纷。长沙泉皓岩土工程有限公司向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，要求南岭民爆公司、电建公司支付工程款4,736,924.59元。由于双方对完成的工程量存在较大争议，诉讼中长沙泉皓岩土工程有限公司向湖南省郴州市北湖区人民法院申请对涉案工程量进行鉴定，湖南省郴州市北湖区人民法院组织长沙泉皓岩土工程有限公司、南岭民爆公司、电建公司对长沙泉皓岩土工程有限公司提交的完成工程量的相关证据进行了质证，三方一致同意委托了国众联建设管理顾问有限公司对郴州市北湖机场三标土石方爆破工程项目的工程量进行了鉴定，该鉴定机构依据三方认可的土石方计算图、《石方爆破工程（爆破前高程测量数据）1、2册》等证据，于2021年6月8日，出具一份《工程造价鉴定报告书（CSG0415/JD/002）》，鉴定意见为：1.郴州市北湖机场三标土石方爆破工程项目可确认工程量为2928185.15立方米；2.三标超炸部分工程量170632.17立方米。该鉴定报告书出具后，三方对鉴定报告书未提出重新鉴定申请。由于该鉴定报告书鉴定程序合法，湖南省郴州市北湖区人民法院由此认定该鉴定报告书可以作为确定长沙泉皓岩土工程有限公司完成土石方工程量的证据使用。同时南岭民爆公司确认长沙泉皓岩土工程有限公司完成土方工程量为2928185.15立方米；另三标超炸部分工程量170632.17立方米，没有证据证实是由长沙泉皓岩土工程有限公司完成，不予认可。湖南省郴州市北湖区人民法院由此确认长沙泉皓岩土工程有限公司完成土石方工程量为2928185.15立方米。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，现就本案争议焦点评议如下：

一、涉案合同的性质。电建公司将其承建的土石方爆破工程分包给南岭民爆公司，双方签订的《郴州市北湖机场场道工程（飞行区土石方、地基处理、边坡防护、排水工程）三标石方爆破工程专业分包施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律，合同合法有效，双方应当按合同约定全面履行义务。双方签订合同后，南岭民爆公司虽将案涉工程转包给无爆破资质的长沙泉皓岩土工程有限公司，但涉案工程已经验收合格，且北湖机场投入使用，故电建公司应按协议履行支付工程款义务。

二、南岭民爆公司的工程款如何计算。1.工程量问题。根据南岭民爆公司提交电建公司加盖公章的《工程量确认函》可以证实，电建公司初步确认南岭民爆公司完成工程量为301.5641万方。电建公司虽辩称该证据系南岭民爆公司采取欺骗手段偷盖的，但电建公司未提交任何证据证实，对其辩解理由不予采信。由于涉案工程实际施工人为长沙泉皓岩土工程有限公司，且案涉工程量被生效判决书确定为2928185.15立方米。考虑到电建公司出具的《工程量确认函》没有双方现场负责人及分管领导签字确认，该《工程量确认函》不能作为双方最终结算依据，故确定南岭民爆公司完成的工程量为2928185.15立方米。2.工程款如何计算。本案中，双方在合同中约定了“工程计量根据甲乙双方共同签字确认的现场实测工程量作为结算依据”，同时也注明：实际完成工程量的定义：施工现场实测计量收方，总量不超过设计控制量，设计变更、签证的增加工程量经建设单位在工程结算中认可后方能结算。本案中，电建公司与郴州交投公司在双方签订的合同中明确约定：合同附工程量清单为2477008立方米，结算时不予调整。在实际施工过程中，郴州交投公司将工程量调整为2355011立方米，电建公司无异议，且双方最终也是以该工程量进行了结算。电建公司收到郴州交投公司的工程量变更通知后，并未告知南岭民爆公司，且在实际施工过程中，对南岭民爆公司超额完成的工程量电建公司仍签字确认，同时双方未明确约定最终结算以定额工程量进行结算，另考虑到郴州交投公司与电建公司虽结算工程量为2355011立方米，但结算单价为42.33元/立方米，而电建公司支付给南岭民爆公司的结算单价为7.43元/立方米。综上，南岭民爆公司诉请要求电建公司按南岭民爆公司实际完成的工程量进行结算，予以认可。故南岭民爆公司的工程款应为2,928,185.15×7.43=21,756,415.66元，电建公司已经支付13,406,245.01元，电建公司还应当支付8,350,170.65元。3.工程款如何支付问题。根据双方约定，爆破工程结束，南岭民爆公司未发生安全事故，未与第三方产生纠纷，且工程竣工验收完成后六个月内办理完工结算手续并支付分包结算总价的90%，剩余10%的尾款在竣工验收完成后1年内付清。涉案工程于2021年4月27日验收合格，机场已经投入使用，电建公司应当于2021年10月28日向南岭民爆公司支付90%的工程款，即为21,756,415.66×0.9=19,580,774.09元，电建公司已经支付13,406,245.01元，电建公司应支付的工程款为19,580,774.09－13,406,245.01﹦6,174,529.08元。南岭民爆公司要求电建公司全部支付工程款并从起诉之日起支付资金占用费缺乏事实及法律依据，不予支持。

三、郴州交投公司是否应当承担本案工程款的给付责任。郴州交投公司与南岭民爆公司虽不存在合同关系，但郴州交投公司是案涉工程的实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，郴州交投公司作为发包人仅在欠付电建公司工程款范围内承担责任。经审理查明，郴州交投公司已经按照合同的约定向电建公司支付工程款，双方约定支付剩余工程款的条件尚未成就，郴州交投公司尚不拖欠电建公司的工程款，故南岭民爆公司要求郴州交投公司承担给付责任缺乏事实依据，不予支持。

四、南岭民爆公司是否承担电建公司支付的设备租赁费。电建公司辩称，由于南岭民爆公司在施工过程中存在质量不合格现象，导致公司自行租赁设备花费985,342.78元。经审理查明，电建公司分别于2019年10月29日，11月10日向南岭民爆公司下达《工程质量问题整改通知书》，要求南岭民爆公司完成石方爆破及解小工作，而电建公司从2019年8月就开始租赁设备，当时未要求南岭民爆公司进行质量整改，也未提交向南岭民爆公司催讨的证据。电建公司要求南岭民爆公司承担设备租赁费985,342.78元缺乏证据证实，不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告中国电建集团航空港建设有限公司支付原告湖南南岭民爆工程有限公司工程款6,174,529.08元。此款限被告于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告湖南南岭民爆工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费89,563元，由被告中国电建集团航空港建设有限公司承担50,429元，由原告湖南南岭民爆工程有限公司承担39,134元。”

本院二审期间，电建公司提交一份证据：《清单项目直接费用预算表（投标报价）》一份，拟证明电建公司与郴州交投公司在合同中约定的挖石方单价包含了爆破石方、机械凿石、装运石碴等项目，其中爆破石方的单价仅为22.4805元/立方米。经组织质证，本院认证如下：南岭民爆公司对该份证据的三性均无异议，本院对该份证据作为有效证据予以采信，但对于其证明目的，本院结合其他证据和事实予以评判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程量及工程款应如何认定；二、电建公司所主张的设备租赁费985,342.78元是否应从工程款中扣除。

关于焦点一。南岭民爆公司与电建公司在合同中约定：“本工程计量根据甲乙双方共同签字确认的现场实测工程量作为结算依据。”同时约定：“施工现场实测计量收方，总量不超过设计控制量，设计变更、签证的增加工程量经建设单位在工程结算中认可后方能结算。”双方在合同中并未明确约定以设计控制量作为结算的依据，而且在实际施工过程中，电建公司对南岭民爆公司超额完成的工程量签字予以确认，同时考虑到郴州交投公司与电建公司的结算单价为42.33元/立方米，而电建公司与南岭民爆公司的结算单价为7.43元/立方米，两者结算单价相差巨大。从公平合理的角度出发，本案应以南岭民爆公司实际完成的工程量作为双方结算的依据。本案中，电建公司将案涉工程发包给南岭民爆公司，南岭民爆公司又将案涉工程转包给长沙泉皓岩土工程有限公司，长沙泉皓岩土工程有限公司系案涉工程的实际施工人。在长沙泉皓岩土工程有限公司诉南岭民爆公司、电建公司建设工程施工合同纠纷一案中，长沙泉皓岩土工程有限公司与南岭民爆公司、电建公司就案涉工程的工程量进行了鉴定，南岭民爆公司、电建公司作为该案的当事人亦参与了鉴定程序，该案关于案涉工程量的鉴定意见可以作为本案的定案依据。据此，一审认定电建公司应支付给南岭民爆公司的总工程款为21,756,415.66元并无不当，本院予以支持。南岭民爆公司与电建公司约定，工程竣工验收完成后六个月内办理完工结算手续，并支付分包结算总价的90%，剩余10%的尾款在竣工验收完成后1年内付清。涉案工程于2021年4月27日验收合格，电建公司应当于2021年10月28日前向南岭民爆公司支付90%的工程款19,580,774.09元。电建公司已经支付13,406,245.01元，尚欠南岭民爆公司6,174,529.08元。

关于焦点二。电建公司分别于2019年10月29日，11月10日向南岭民爆公司下达《工程质量问题整改通知书》，要求南岭民爆公司完成石方爆破解小作业，而根据电建公司提供的租赁合同，电建公司从2019年8月就开始租赁设备，显然不符合逻辑。而且整改完成后，电建公司未提供证据证明其向南岭民爆公司催讨过租赁设备的费用，电建公司提交的发票的开票方亦系案外人湖南利和建设有限公司，不能证明电建公司为工程质量整改支付了设备租赁费，电建公司提出从工程款中扣除设备租赁费985,342.78元的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，电建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45,345元，由上诉人中国电建集团航空港建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　戴陈峰

审 判 员　陈新德

审 判 员　孟晋忠

二〇二二年九月五日

法官助理　肖露华

书 记 员　梁　艺

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审