监利楚天康复养老院、湖北荆城达新型材料科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民事判决书

(2019)鄂10民终789号

上诉人（原审被告）：监利楚天康复养老院。住所地：监利县华容路**。

法定代表人：***，系该院院长。

委托诉讼代理人：***，监利县法律援助中心援助律师。

委托诉讼代理人：***，监利楚天康复养老院行政管理人员。

被上诉人（原审原告）：湖北***新型材料科技有限公司。。住所地：监利县城东工业园（******）

法定代表人：甘强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。

上诉人监利楚天康复养老院（以下简称楚天养老院）因与被上诉人湖北***新型材料科技有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2018）鄂1023民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人楚天养老院的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人胡毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

楚天养老院上诉请求：请求二审法院依法改判。事实和理由：1、价格调整需要法人代表签字和单位盖章，缺一不可，一审认定法人代表签字认可的行为有效，明显违反合同约定；2、合同约定***公司垫付150万元工程款，实际相差约56万元，***公司违约；3、***公司提供的混凝土没有验收合格证，存在质量问题；4、财产保全费不是必备的开支，不应当由我方承担。

***公司二审辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分适用法律正确，依法请求驳回上诉维持原判。2、上诉人与被上诉人就调价和签字已经达成新的协议，根据2017.12.5上诉人法定代表人和被上诉人的对账协议中显示上诉人是按照调价后的价格与被上诉人结算的，包括后期2017.12.31和2018.1.31的对账单都是按照调价后的价格结算的，上诉人法定代表人已经按照实际行为是对调价后的行为进行结算，上诉人的第一点上诉理由不能成立。3.要求被上诉人垫付款项到150万是上诉人理解错误，根据建筑施工合同第四条第一款，上诉人与被上诉人约定每个月结算当月货款60%，余下40%作为垫资款直至垫资款为150万，不是指被上诉人要必须垫资到150万。上诉人的第二点上诉理由不能成立。对于第三点上诉理由，一审已经对上诉人的上诉请求进行了评价，谁主张谁举证。对于第四点上诉理由，财产保全费等是应当予以支持的。合同有约定违约责任，一审是依据根据合同约定来判决。财产保全费和提供担保的费用是被上诉人为了索要货款的合理支出。

***公司一审诉讼请求：1、判令被告偿还原告款项1430500元，并按总货款的日万分之五支付违约金（从2018年6月15日开始计算）；2、判令被告支付原告的损失（所欠资金占有使用费，从起诉之日起按年利息6%计算至实际偿还之日止）。3、本案诉讼费由被告承担。

一审认定，2017年11月8日，原告湖北***新型材料科技有限公司与被告监利楚天康复养老院签订《建设工程施工专业分包合同》，由原告向被告供应预拌混凝土，双方就混凝土的计价、计量、质量验收及结算方法，双方的权利义务及违约责任等作出约定；对于付款方式，双方约定“每个月结算当月货款的60%,余下40%作为垫资款，直至垫资货款到150万元止，每月的货款结算100%；……如存在留尾款待主体工程封顶后15日内全部结清”；对于违约金，双方约定“未按合同约定向乙方支付货款，按总货款额的日万分之五向乙方支付违约金，并承担由此所造成的一切损失”，对于商品调价，合同约定“预拌混凝土价格理当随行就市，如出现每年10月至来年的4月，遭遇枯水季节，各种材料上涨以及水泥的旺季脱销，乙方应对甲方出示协商调价函，经双方认可并盖章签字与本合同同具法律效力”。供货期间，原告三次上调预拌混凝土的价格，分别于2017年12月1日、2017年12月15日、2017年3月1日向被告出具“关于预拌混凝土价格调整的函”，由原告盖章，被告法定代表人或工作人员签名。2017年11月至2018年5月，经双方每月对账确认，被告尚欠原告货款共计1430500元。

另查明，原告为追索债务，于2018年12月17日在天安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费用3580元，并持该公司保单保函向本院申请诉讼保全，交纳申请费5000元，本院于同月19日裁定对被告的有关财产采取保全措施。

一审认为，本案争议焦点主要有以下几点：1、关于原告未足额垫资的行为是否构成合同违约；2、原告三次上调预拌混凝土的价格是否有效；3、原告提出的诉请是否应予支持。

关于原告未足额给付垫资款是否构成违约。被告辩称原告未按合同约定留足垫资款构成违约，合同约定“每个月结算当月货款的60%，余下40%作为垫资款，直至垫资货款到150万元止”，但被告仅垫资941770元。根据双方的“对账付款进度表”显示，原告在2017年11月9日至2月7日期间为被告供货，均依合同约定留足40%的货款作为垫资款，2018年3月以后，被告给付货款时再未从中扣除并预留垫资款。本院认为，被告在给付货款时未按合同约定扣减垫资款，原告予以接受，双方且均在进度表上签字或盖章确认，应视为原、被告双方以自己的行为对原合同关于预留垫资款的约定作出了变更，故被告辩称原告违约的主张不能成立。

关于原告三次上调预拌混凝土的价格是否有效。合同第六条第3款约定“预拌混凝土价格理当随行就市，如出现每年10月至来年的4月，遭遇枯水季节，各种材料上涨以及水泥的旺季脱销，乙方应对甲方出示协商调价函，经双方认可并盖章签字与本合同同具法律效力”。被告认为，原告在供应混凝土期间三次向被告出具“关于预拌混凝土价格调整的函”上调混凝土的价格，但仅有被告法定代表人或其他工作人员在上面的签字还不够，还应当加盖公司印章才能生效，故上调后多结算的价款应从下欠货款中扣除；原告则称签字或盖章即生效。本院认为，合同约定的是“经双方认可并盖章签字”，即调价函应双方认可并盖章签字才能生效，但双方在每月对账时均依据上调后的混凝土价格进行结算，每月对账单均有被告工作人员签字确认且对价格没有提出异议，说明被告对原告调整混凝土价格予以了认可。

关于原告提出的诉请是否应予支持。原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》实际上是一个混凝土买卖合同，该合同的主要条款不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。被告在接受原告供应的混凝土后，不能按约支付货款，应承担本案纠纷的主要责任。原告要求被告给付下欠货款1430500元并赔偿因追索债务导致的损失8580元（保全申请费5000元+保险费3580元），本院依法予以支持；原告要求被告按照应付货款的日万分之五承担违约金（从2018年6月15日起算），但未向本院举证证明该起算依据，即合同约定“如存在留尾款待主体工程封顶后15日内全部结清”，被告的工程已完工并投入使用，但主体工程封顶日期不明，本院酌定该违约金从原告主张权利之日即原告起诉之日2018年12月6日起算为宜。因双方所签订的合同已就违约金作出约定，原告同时要求被告承担所欠资金占有使用费没有法律依据，本院不予支持。至于被告辩称“原告供应的混凝土未能提供产品合格证和使用技术说明，导致工期延误、验收延误、开业延误，该损失应由原告赔偿”的主张，因未提供相应证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告监利楚天康复养老院给付原告湖北***新型材料科技有限公司货款1430500元及违约金（从2018年12月6日起按照应付货款的日万分之五计算至还款之日止）；二、由被告监利楚天康复养老院赔偿原告湖北***新型材料科技有限公司追索债务开支费用8580元；三、驳回原告其他诉讼请求。

二审中楚天养老院提交以下新的证据。证据1：行政执法停工通知书。证明：证明监利楚天康复养老院未经验收投入使用，未能验收的主要原因是***公司供应的商品混凝土缺乏合格证和检验报告；

证据2：专业工程计算规范。证明相关的建设工程、专业工程，在合同履行期内遇到人工、材料价格波动影响合同价款时，当材料、工程设备单价变化超过5%，应按照国家规定的物价变化合同价款调整办法来调整价格，直接证明荆城公司的价格调整违反了国家的强制规范。

***公司质证意见为：这不属于新证据。而且与本案没有关联性。

本院认证意见为：该证据拟证实合同的履行情况，属于案件基本事实，可以作为证据使用。但涉案建筑未经验收而进行使用，视为质量合格，故证据1不能达到证明目的。证据2《专业工程计算规范》并非法律，本院不予采信。

本院二审查明，2018年3月1日，***公司提交的价格调整函，楚天养老院签字栏为周第友，楚天养老院否认周第友为其单位代表或职工，该调整函将C30、C35价格每立方上涨10元，共计使用了3931立方，共计金额39310元。

本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，双方在合同约定“预拌混凝土价格理当随行就市，如出现每年10月至来年的4月，遭遇枯水季节，各种材料上涨以及水泥的旺季脱销，乙方应对甲方出示协商调价函，经双方认可并盖章签字与本合同同具法律效力”，该条款约定价格调整需要双方签字并加盖公章，但在实际履行中，***公司仅仅盖章并未签字，楚天养老院仅仅由法人代表签字并未盖章，但双方依据调整后的价格结算，并未提出异议，属于当事人以实际行为修改了合同的情形，应当以实际行为为准。但2018年3月1日的价格调整函楚天养老院签字栏并不是法定代表人，楚天养老院予以否认，本院予以支持，涉案价格39310元应当予以扣减，即1391190元。合同约定***公司垫资40%直到150万元为止，是指垫资总额不超过150万元，该约定并不禁止楚天养老院超过约定支付或是全部支付，楚天养老院超过约定的60%支付款项，不能认定***公司违约。楚天养老院上诉称混凝土质量不合格，因涉案建筑未经验收已经实际使用，视为合格，该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。财产保全费属于为实现债权所发生的合理费用，应当由楚天养老院承担。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但金额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更监利县人民法院（2018）鄂1023民初2932号民事判决第一项为“由被告监利楚天康复养老院给付原告湖北***新型材料科技有限公司货款1391190及违约金（从2018年12月6日起按照应付货款的日万分之五计算至还款之日止）”；

二、维持监利县人民法院（2018）鄂1023民初2932号民事判决第二项、第三项。

二审案件受理费17751元，由上诉人监利楚天康复养老院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员全华

审判员***

二〇一九年八月十六日

书记员程瀛