湖北荆城达新型材料科技有限公司与监利楚天康复养老院买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省监利县人民法院

民事判决书

（2018）鄂1023民初2932号

原告：湖北荆城达新型材料科技有限公司，住所地监利县城东工业园（******），统一社会信用代码91421023099565510L。

法定代表人：甘强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师，一般授权。

被告：监利楚天康复养老院，住所地监利县华容路**,统一社会信用代码52421023399729134J。

法定代表人：***，系该院院长。

委托诉讼代理人：***，监利县法律援助中心援助律师，一般授权。

委托诉讼代理人：***，监利楚天康复养老院行政管理人员，特别授权。

原告湖北荆城达新型材料科技有限公司诉被告监利楚天康复养老院买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湖北荆城达新型材料科技有限公司委托诉讼代理人胡毅，被告监利楚天康复养老院委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告湖北荆城达新型材料科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告款项1430500元，并按总货款的日万分之五支付违约金（从2018年6月15日开始计算）；2、判令被告支付原告的损失（所欠资金占有使用费，从起诉之日起按年利息6%计算至实际偿还之日止）。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因新建养老院的工程建设向原告购买预拌混凝土，双方于2017年11月8日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告向被告供应预拌混凝土，并就预拌混凝土的型号、价格、结算方式、违约责任进行了约定。合同签订后，原告从2017年11月9日开始向被告供应预拌混凝土，截止2018年5月26日共计供应预拌混凝土方量9455.5方，总计价款4164390元。经双方对账确认，被告共计支付货款2733890元，下欠款项1430500元。原告多次上门催收，被告一直推诿拒绝偿还。原告为维护自身权益故诉至法院。庭审中，原告湖北荆城达新型材料科技有限公司增加诉讼请求，要求被告承担本案财产保全申请费以及保险公司保单保函的保险费用，并于庭后向本庭补充提交了申请费5000元及保险费3580元的费用单据复印件。

被告监利县楚天康复养老院辩称，原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》实质就是商品混凝土买卖合同；原告向被告供应预拌混凝土后在每月的结算中没有留足40%作为垫资款，其累计垫资款没有达到150万元，该行为明显违约；原告提供的商品混凝土价格上涨3次，不符合合同约定，上调价款应从结算款中扣除；原告供应的商品混凝土大多未能提供产品合格证和适用技术说明，导致答辩人工期延误，验收延误，开业延误，该损失应由原告赔偿。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原、被告双方提交的《建设工程施工专业分包合同》，双方就预拌混凝土计价、计量、质量验收及结算方法，双方的权利、义务及责任作出了约定，该证据能够证明双方买卖合同关系及有关案件事实，本院予以认定；对于原告提交的调价表及对账单，两项证据相互印证，证明原告上调混凝土价格，以及双方每月对账等情况，本院予以认可。对于原告提交的诉讼保全申请费5000元及保险费3580元的单据复印件，本院电话征询被告委托代理人的质证意见，被告委托代理人表示对该证据不予认可；经查，原告持保险公司保函向本院申请财产保全，本院已受理并收取申请费，相关申请费及保险费支出属实，对于该项证据本院予以认可；对于被告提交的工程联系函，因不足以证明原告未提供产品合格证和使用技术说明导致被告的损失及损失的多少，故本院不予认定。

基于以上对证据的分析和认定，本院查明事实如下：2017年11月8日，原告湖北荆城达新型材料科技有限公司与被告监利楚天康复养老院签订《建设工程施工专业分包合同》，由原告向被告供应预拌混凝土，双方就混凝土的计价、计量、质量验收及结算方法，双方的权利义务及违约责任等作出约定；对于付款方式，双方约定“每个月结算当月货款的60%,余下40%作为垫资款，直至垫资货款到150万元止，每月的货款结算100%；……如存在留尾款待主体工程封顶后15日内全部结清”；对于违约金，双方约定“未按合同约定向乙方支付货款，按总货款额的日万分之五向乙方支付违约金，并承担由此所造成的一切损失”，对于商品调价，合同约定“预拌混凝土价格理当随行就市，如出现每年10月至来年的4月，遭遇枯水季节，各种材料上涨以及水泥的旺季脱销，乙方应对甲方出示协商调价函，经双方认可并盖章签字与本合同同具法律效力”。供货期间，原告三次上调预拌混凝土的价格，分别于2017年12月1日、2017年12月15日、2017年3月1日向被告出具“关于预拌混凝土价格调整的函”，由原告盖章，被告法定代表人或工作人员签名。2017年11月至2018年5月，经双方每月对账确认，被告尚欠原告货款共计1430500元。

另查明，原告为追索债务，于2018年12月17日在天安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支出保险费用3580元，并持该公司保单保函向本院申请诉讼保全，交纳申请费5000元，本院于同月19日裁定对被告的有关财产采取保全措施。

本院组织双方调解，因双方意见分歧较大，导致调解不能成立。

本院认为，本案争议焦点主要有以下几点：1、关于原告未足额垫资的行为是否构成合同违约；2、原告三次上调预拌混凝土的价格是否有效；3、原告提出的诉请是否应予支持。

关于原告未足额给付垫资款是否构成违约。被告辩称原告未按合同约定留足垫资款构成违约，合同约定“每个月结算当月货款的60%，余下40%作为垫资款，直至垫资货款到150万元止”，但被告仅垫资941770元。根据双方的“对账付款进度表”显示，原告在2017年11月9日至2月7日期间为被告供货，均依合同约定留足40%的货款作为垫资款，2018年3月以后，被告给付货款时再未从中扣除并预留垫资款。本院认为，被告在给付货款时未按合同约定扣减垫资款，原告予以接受，双方且均在进度表上签字或盖章确认，应视为原、被告双方以自己的行为对原合同关于预留垫资款的约定作出了变更，故被告辩称原告违约的主张不能成立。

关于原告三次上调预拌混凝土的价格是否有效。合同第六条第3款约定“预拌混凝土价格理当随行就市，如出现每年10月至来年的4月，遭遇枯水季节，各种材料上涨以及水泥的旺季脱销，乙方应对甲方出示协商调价函，经双方认可并盖章签字与本合同同具法律效力”。被告认为，原告在供应混凝土期间三次向被告出具“关于预拌混凝土价格调整的函”上调混凝土的价格，但仅有被告法定代表人或其他工作人员在上面的签字还不够，还应当加盖公司印章才能生效，故上调后多结算的价款应从下欠货款中扣除；原告则称签字或盖章即生效。本院认为，合同约定的是“经双方认可并盖章签字”，即调价函应双方认可并盖章签字才能生效，但双方在每月对账时均依据上调后的混凝土价格进行结算，每月对账单均有被告工作人员签字确认且对价格没有提出异议，说明被告对原告调整混凝土价格予以了认可。

关于原告提出的诉请是否应予支持。原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》实际上是一个混凝土买卖合同，该合同的主要条款不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。被告在接受原告供应的混凝土后，不能按约支付货款，应承担本案纠纷的主要责任。原告要求被告给付下欠货款1430500元并赔偿因追索债务导致的损失8580元（保全申请费5000元+保险费3580元），本院依法予以支持；原告要求被告按照应付货款的日万分之五承担违约金（从2018年6月15日起算），但未向本院举证证明该起算依据，即合同约定“如存在留尾款待主体工程封顶后15日内全部结清”，被告的工程已完工并投入使用，但主体工程封顶日期不明，本院酌定该违约金从原告主张权利之日即原告起诉之日2018年12月6日起算为宜。因双方所签订的合同已就违约金作出约定，原告同时要求被告承担所欠资金占有使用费没有法律依据，本院不予支持。至于被告辩称“原告供应的混凝土未能提供产品合格证和使用技术说明，导致工期延误、验收延误、开业延误，该损失应由原告赔偿”的主张，因未提供相应证据予以佐证，本院不予采信。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、由被告监利楚天康复养老院给付原告湖北荆城达新型材料科技有限公司货款1430500元及违约金（从2018年12月6日起按照应付货款的日万分之五计算至还款之日止）；

二、由被告监利楚天康复养老院赔偿原告湖北荆城达新型材料科技有限公司追索债务开支费用8580元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

上述给付义务限于本判决生效之日起十日内履行完毕。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17675元，减半收取计8837.50元，由被告监利楚天康复养老院负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年三月五日

书记员***