深圳市创冠智能网络技术有限公司、南京新立讯科技股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔03民终2178号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市创冠智能网络技术有限公司。住所地:深圳市南山区北环路与深云路交汇智慧广场*栋*楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，诚公**（前海）联营律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京新立讯科技股份有限公司。住所地:南京市雨花台区安德门大街**号*幢*楼*******室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏金禾律师事务所律师。 上诉人深圳市创冠智能网络技术有限公司（以下简称为深圳公司）因与被上诉人南京新立讯科技股份有限公司（以下简称为南京公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 深圳公司上诉请求：1.撤销贵州省余庆县人民法院（2018)黔0329民初2423号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求：并支持上诉人的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人已完成的合同工程量及因设计变更和工程变更增加的工程量的事实有误。1.被上诉人所主张的工程价款没有事实依据，其实际完成的工作量远低于《分包合同》及变更签证的约定，其所主张的工程价款没有事实依据。根据上诉人与工程发包方贵州公司于2014年10月对涉案工程的初步验收结算和贵州**工程造价咨询有限公司于2018年3月19日作出的《结算审计报告》显示，被上诉人实际完成的工程量远低于《分包合同》和变更签证的约定。被上诉人未完成的工作量价款为627,373.5元，合同外施工增补签证完成工作量价款25,750元，被上诉人实际仅完成工程总价款为1,018,376.5元。2.关于被上诉人提交的《项目完成情况》及变更签证存在的问题。首先，《项目完成情况》没有上诉人的**确认。其次，根据上诉人提供的《审计报告》和《分包合同》第12页内“立杆”同类栏目的单价对比显示，除了“立杆3.5m”的单价存在严重的笔误外，6000米线管的沟槽道路挖掘、回填土只做了2600多米，应减少33万。3.原审法院根据***签字的《项目完成情况》认定项目完成情况有误。(1)根据《分包合同》的约定，***并不是上诉人的项目经理，合同约定的上诉人项目经理是**，***的签字不具有法律效力。(2)《项目完成情况》表格中的第四部分“信息监控中心系统”，显示***签字“己完成”。但在《分包合同书》中（见分包合同的第13页）该部分并没有分包给被上诉人。(3)《项目完成情况》表格中的第五部分“高清数字网络视频监控系统”，***并没有签字，仅有被上诉人经理***签字，故不应采信。(4)《项目完成情况》表格中的第六部分“公共广播及求助系统”的“B中间设备部分/C音箱部分”，也没有分包给被上诉人。4.原审法院依照对***的调查笔录，认定分包工程的完成事项和未完成事项也是存在严重错误的。2018年12月21日开庭时，原审法院向双方当事人出示了一份依职权完成的调查笔录，被调查人是被上诉人的项目经理***。上诉人对于该份笔录的真实性无异议，但对于其内容、关联性和证明目的提出异议。该份调查笔录不应作为本案判决的依据。二、原审法院要求上诉人按照年利率24%支付违约金，无事实依据。上诉人与贵州公司之间的案件系调解结案，其中必有妥协之处，并不代表施工工程已经全部完工且质量合格。事实上，贵州公司支付给上诉人的费用也并不包括被上诉人未完成的工程量。一审支持其违约金的理由不充分，并且，一审计算的违约金过高。三、上诉人的反诉请求应得到支持。上诉人在一审过程中提起了反诉，因被上诉人未按《分包合同》约定及时按质按量完成相应进度，导致工期大幅度延误。工程质量也不符合《分包合同》约定的要求和标准，给上诉人造成了严重损失，与贵州公司的工程款也迟迟不能结算。根据《分包合同》第十一条约定：“……（3)乙方未能按时按质完成项目工程的安装调试，逾期完工或影响甲方正常工作开展，乙方按照每天工程款总额的千分之一作为违约金支付给甲方。（6)乙方未履行本合同约定的，按照工程总价款的10%支付违约金。”根据上述事实的约定，被上诉人未按时按质按量完成工程，并且工程存在逾期，故应支持上诉人的反诉请求。 南京公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。 南京公司向一审法院提起诉讼请求：1.深圳公司支付工程款811800元；2.以深圳公司未支付工程款811800元从2015年2月16日起按日1‰支付违约金至付清欠款日止；3.深圳公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月12日，南京公司与深圳公司就全国或贵州省范围内相关弱电（集成项目）等工程项目投标、承揽和实施签订《商业合作协议》。2014年2月20日，深圳公司与业主贵州公司签订《飞龙湖休闲度假旅游区·浪水湾景区智能化系统工程合同书》，业主贵州公司将浪水湾景区智能化系统工程承包给深圳公司。2014年3月20日，南京公司与深圳公司签订分包合同书，深圳公司将在业主贵州公司承包的上述工程中的辅材购置、系统布线、设备安装和调试分包给南京公司，总价款为162万元，并对工期、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后南京公司组织施工人员进场施工。施工中因设计变更及工程变更增加工程量，2014年3月30日到2014年5月24日，南京公司向深圳公司申请8份《设计变更工程变更签证》，工程变更量价款206000元，2014年10月28日深圳公司现场施工负责人***签字确认。2015年1月29日，深圳公司现场施工负责人***对双方签订的分包合同书约定完成的工程量进行现场分项清点和确认，有“无线AP、六类24口配线架（含信息模块）”等19项工程量价款共计78267元【按合同约定单价未完成工程量价款为89520元，按分包合同中约定的优惠比例计算：89520元×（1620000元÷1852919.24元）=78267元】未完成，工程变更量有“光纤终端盒、桥架”等10项工程量价款共计14430元未完成。南京公司进场施工后，至今仅向南京公司支付工程款1014200元。 2017年8月4日，南京公司将深圳公司诉至深圳市南山区人民法院。2017年9月25日，深圳市南山区人民法院裁定将该案移送余庆法院管辖。余庆法院于2018年2月6日立案，经余庆法院审理，于2018年7月4日作出（2018）黔0329民初399号民事判决。深圳公司不服，提起上诉。经遵义市中级人民法院审理，于2018年9月25日作出（2018）黔03民终5267号民事裁定，裁定发回余庆法院重审。 同时查明，2014年11月17日，业主贵州公司将深圳公司诉至余庆法院。2015年12月11日，余庆法院作出（2014）余法民初字第1160号判决，深圳公司不服向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院审理后作出了（2016）黔03民终1339号民事裁定，发回余庆法院重审，余庆法院于2016年8月25日中止审理，2018年3月21日，贵州公司向余庆法院申请撤诉，余庆法院依法准许。 2016年3月21日，深圳公司向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求业主贵州公司支付浪水湾景区智能化系统项目工程款4200000元，返还施工保证金200000元，支付违约金1879500元，支付工程款利息316683元。2017年10月10日，遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民初153号判决，业主贵州公司不服判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，2018年3月20日，深圳公司与贵州公司达成（2018）黔民终1号调解协议，内容为：一、双方同意在贵州**工程造价咨询有限公司作出的《结算审查报告》确定的工程款金额3586952.34元的基础上下调6952.34元，即工程总造价确定为3580000元。……；二、……；三、……；四、贵州公司应在贵州省高级人民法院出具调解文书之日起90个工作日内，一次性向深圳公司支付3462383.25元。如贵州公司未在约定的期限内支付全部款项，从逾期之日起，按月息1%的标准，以欠付款项为计息基数向深圳公司支付相应资金占用费，至实际付清之日止；五、贵州公司不再向深圳公司主张浪水湾景区智能化系统项目工程质量问题，也不再向人民法院主张解除合同、撤除安装的设备及违约金等，该项目由贵州公司自行解决。……；六、本协议履行完毕后，双方关于飞龙湖休闲度假区·浪水湾景区智能化系统工程项目全部完毕，再无任何纠纷；七、本协议自双方签字**之日起生效。 一审法院认为，双方对深圳公司将在业主贵州公司承包的浪水湾景区智能化系统工程中的辅材购置、系统布线、设备安装和调试工程分包给南京公司完成的事实无异议，双方形成承揽合同关系，该合同不违反法律规定，是生效的合同，双方均应履行约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，南京公司完成的工程量已经深圳公司的现场施工负责人***清点和确认，且现已被业主贵州公司接受。同时，对已向南京公司支付工程款1014200元的事实无异议，深圳公司应按约定和双方确认的工程量支付下差的工程款。一、关于工程款数额，南京公司主张其已按分包合同书及8份《设计变更及工程变更签证》的约定计算，因深圳公司在业主贵州公司诉其承揽合同纠纷一案的答辩中称，“深圳公司已按合同约定完成了全部工程，南京公司要求解除合同的条件已不具备，同时为贵州公司已使用了完成的工作成果，视为贵州公司已接受了深圳公司完成的工作成果，全部工作成果应视为合格”，其在诉业主贵州公司支付工程款纠纷案的诉状中称，“在贵州公司要求的景区正式开游营业日（2014年10月1日）前将工程基本完成”。加之有深圳公司现场施工负责人***对南京公司完成的工程量的现场分项清点和确认，南京公司已全部履行了合同义务，深圳公司应按约向其支付工程款1826000元（即分包合同工程款1620000元和增加工程量工程款206000元）。深圳公司主张南京公司完成工程的工程价款应依据**工程造价咨询有限公司作出的《结算审查报告》计算为1018376.50元（分包合同内工程款1620000元-未完成工程量价款627373.5元+设计变更增加工程量价款25750万元），现已支付1014200元，下差4000余元。因**工程造价咨询有限公司作出的《飞龙湖休闲度假区·浪水湾景区智能化系统项目结算审查报告》是业主方贵州公司申请第三方做的结算审查报告，业主方与其均认可，应以该报告作为业主方与其之间案件的结算依据。但该报告并不是针对本案南京公司与深圳公司之间的施工分包合同做的结算审查，况且其中第二部分已施工不能核实部分审定金额达584167.95元。为此，对深圳公司的主张不予支持。虽然对南京公司的主张予以支持，但根据深圳公司对南京公司完成的工程量的现场分项清点和确认，对未完成部分的工程量价款78267元应予扣减。二、关于深圳公司认为分包合同书第12页合同清单第二部分基础管路管线系统D部分第2项“立杆３.5m，单价5500元”中“5500元”为笔误，应为550元的辩解理由。参考贵州**工程造价咨询有限公司出具的飞龙湖休闲度假旅游区、浪水湾景区智能化系统项目结算审查结论“立杆3.5m，单价602.44元”。综合认定合同分包书中记载的立杆3.5m，单价为5500元为笔误，应更正为550元。因此工程款应扣除186094元（每根立杆单价悬殊4950元，43根立竿导致分包合同工程款误增212850元，按分包合同中约定的优惠比例计算误增186094元）。综上所述，南京公司应获总工程款为1547209元（1826000元-78267元-186094元-14430元），扣除为深圳公司已支付的1014200元，还应支付533009元。对南京公司诉请支付工程款811800元的请求，仅支持533009元，超过部分不予支持。三、关于南京公司要求按每日1‰支付违约金的请求。南京公司认为该工程在施工过程中，深圳公司的设备迟迟不到，多次更换项目经理、管理混乱，导致工期延误。深圳公司认为南京公司未按《分包合同书》约定及时按质按量地完成相应进度，导致工期大幅度延误和给其造成了严重的损失。该工程的合同完工期限为两个月，而从双方项目经理2015年1月29日确认的飞龙湖浪水湾智能化项目完成情况，以此为一个时间节点，该工程的实际完工期限为11个月。排除深圳公司在与业主贵州公司的承揽合同纠纷一案中的自认，即“在施工过程中，因经常下雨，施工现场发生地质滑坡和贵州公司设计变更”等和业主方贵州公司资金不到位的客观原因，深圳公司确实存在设备迟到和管理混乱的问题。从双方项目经理确认的项目完成情况看，南京公司也还有少部分工程未完工。但综合该工程的全过程来看，深圳公司在与业主贵州公司达成（2018）黔民终1号调解协议后，本着诚实信用原则，应及时与南京公司核算并支付工程款，以解决该工程的遗留纠纷。为此，对南京公司的这一请求，予以部分支持。因迟延付款实际上是占用他人资金，类似于民间借贷。根据最高人民法院相关司法解释，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。深圳公司从（2018）黔民终1号调解协议达成之次日（2018年3月21日）起应按年利率24%支付南京公司的违约金。四、关于为深圳公司反诉要求解除双方签订的《飞龙湖休闲度假旅游区·浪水湾景区智能化系统工程施工分包合同书》的请求。其理由为“南京公司未按《分包合同书》约定及时按质按量地完成相应进度，导致工期大幅度延误；工程质量也不符合《分包合同书》约定的要求和标准，给深圳公司造成了严重的损失。”然而深圳公司在业主贵州公司诉其承揽合同纠纷一案的答辩中自认“深圳公司已按合同约定完成了全部工程，贵州公司要求解除合同的条件已不具备”；其在诉业主贵州公司支付工程款纠纷案的诉状中自认，工程延期的原因均不是为南京公司的施工所致,且已基本完成工程。这与其反诉理由自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除两种情况。按照深圳公司在上述两案中的自述，《分包合同书》第十一条约定的违约情形不成就。本案中，深圳公司反诉的理由既不符合约定解除合同的情形也不符合法定解除合同的情形。故对深圳公司反诉要求解除分包合同的请求，不予支持。五、关于深圳公司以南京公司未按分包合同约定的期限及质量技术要求交付工程而构成违约，反诉要求南京公司支付违约金602260元的请求。与南京公司要求为深圳公司按每日1‰支付违约金的请求同理，同时，业主贵州公司与深圳公司的纠纷已经贵州省高级人民法院调解，双方就浪水湾智能化工程的施工完成情况、工程质量、剩余工程款支付、合同解除与否、违约金、保证金、撤回起诉等事项已达成调解协议。因此本案南京公司虽有小部分工程未完工，但《分包合同书》约定的主要工程量已完成，对未完成部分工程量做调减即可。因此深圳公司的这一反诉请求不符合法律规定，不予支持。故对南京公司请求，部分予以支持。对深圳公司的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百二十三条之规定，判决：一、由深圳市创冠智能网络技术有限公司在本判决生效后十五日内支付南京新立讯科技股份有限公司工程款533009元及违约金，违约金以533009元为本金从2018年3月21日起按年利率24%计算至支付完毕之日止。二、驳回南京新立讯科技股份有限公司的其余诉讼请求。三、驳回深圳市创冠智能网络技术有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费24130元（已预交），反诉案件受理费4911元（已预交），合计29041元，由南京新立讯科技股份有限公司承担10000元，由深圳市创冠智能网络技术有限公司承担19041元。 本院二审期间，上诉人深圳公司提交以下证据：深圳公司员工***与南京公司项目经理***的通话录音。证明：涉案分包工程的工程量未经过核实，不是施工情况的真实反映，不能作为工程量认定的依据。一审对***的调查笔录不真实，不应作为认定事实的依据。南京公司的质证意见：上诉人已认可***现已不是南京公司员工，***不是代表深圳公司与***就项目问题进行正式交谈。本院认为，经组织双方进行质证，双方在通话中陈述对实施的工程量采取估算的方式确认，并认为有一部分工程量也未计算，估算也是计算的一种方式，涉案工程已经过深圳公司签字予以确认，本院对通话录音不予认定。 本院二审认定的事实与一审认定的事实相一致。 本院认为，首先，关于被上诉人南京公司所完成工程量价款问题。上诉人深圳公司与被上诉人南京公司双方签订了《分包合同书》，合同签订后，南京公司进行施工，南京公司施工完成后经深圳公司签字予以确认，变更工程增加的工程量也经深圳公司签字予以确认。工程总价款为1826000元（分包合同总价款为1620000元和增加工程量工程款206000元），关于未完成的工程量，分包工程量清单中未完成工程量经一审计算价款为78267元应予扣减。工程变更量中有“光纤终端盒、桥架”等10项工程量未完成经计算价款共计14430元应予以扣减。关于《分包合同书》中单价计算的笔误，《分包合同书》第12页合同清单第二部分基础管路管线系统D部分第2项“立杆３.5m，单价5500元”中“5500元”为笔误，应为550元，经计算误增价款186094元也应予以扣减。南京公司所完成工程量价款为1547209元（1826000元-78267元-186094元-14430元），扣除为深圳公司已支付的1014200元，还应支付533009元。一审计算正确，本院予以确认。 深圳公司上诉认为对上述已完成工程量未经其**确认，应不予认定，因上述已完成工程量价款已经其项目负责人***签字予以确认，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于深圳公司上诉认为6000米线管的沟槽挖掘、回填只做了2600米的问题。因被上诉人完成的6000米线管施工已经深圳公司项目负责人***签字确认，其未举证证明未完成的内容，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于深圳公司上诉认为《项目完成情况》表格中第四部分信息监控中心系统不在双方合同约定范围，而***却签字确认其已完成的问题。因分包工程存在工程量变更增加的问题，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。关于深圳公司上诉认为《项目完成情况》中第五部分只有南京公司负责人***签字确认，而没有***签字确认的问题。经本院审查，因第五部分施工内容与第六部分施工内容记载为同一页，***已在该页末尾处签字确认，应为对第五部分施工内容的确认，同时，对被上诉人未施工的内容***已单独注明，故其上诉认为该部分未确认的理由也不成立，本院不予支持。关于深圳公司上诉认为双方对工程量确认时只是估算，对工程量确认存在不实的问题。因估算也是双方对实际完成工程量的一种计算方式，涉案工程分包合同附有详细的工程量清单，所完工程量也是依照清单具体核对确认，即使实际测量也可能存在一定误差，故其上诉认为不实的理由不充分，本院不予采信。关于深圳公司上诉认为本案工程量应以深圳公司与业主方贵州公司初步验收结算和贵州**工程造价咨询有限公司作出的《结算审计报告》为依据进行计算的问题。因合同相对方不同，工程量价款计算方式不同，本案双方约定的是工程固定价，并在分包合同书附列了工程量清单，对未完工程量进行扣减，变更增加的工程量予增加即可，故其上诉的该理由不成立，本院不予支持。 其次，关于南京公司主张的逾期付款违约金，双方在《分包合同书》中对逾期付款的违约金约定：根据逾期款额和预期期限按照日千分之一支付违约金，一审综合全案从2018年3月21日起按年利率24%计算利息适当，本院予以确认。深圳公司上诉认为计算过高的理由不成立，本院不予支持。 第三、关于深圳公司上诉认为其反诉主张的违约金也应予以支持的问题。深圳公司提起反诉主张违约金包括两项，一是逾期完工，按双方合同约定，施工方应按照每天工程总价款的千分之一支付违约金，以及未履行本合同约定的，按照工程总价款的10%支付违约金。关于工程逾期的问题，在深圳公司与业主贵州公司承揽合同纠纷案中，深圳公司自认工程延期的原因均不是南京公司施工所致，而是经常下雨，施工发生地质滑坡以及设计变更等原因，从南京公司提交的请求支付工程款的函中载明逾期系其提供设备迟迟不到位等原因，并且深圳公司在其与业主贵州公司承揽合同纠纷案已经调解结案，调解内容包括贵州公司不再向深圳公司主张违约金，调解内容也未存在其向贵州公司支付违约金的情形，一审综合上述因素，对其主张的违约金未予支持恰当，其上诉的理由不成立，本院不予支持。关于深圳公司主张解除分包合同的问题。因合同已实际履行，未完部分工程量已进行了扣减，涉案工程早已由业主方投入使用，合同解除条件未成就，故其上诉的该理由也不成立，本院不予支持。 综上，深圳公司上诉的理由均不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24130元，由上诉人深圳市创冠智能网络技术有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　马天彬 审 判 员　*** 审 判 员　李成波 二〇一九年五月十五日 法官助理　*** 书 记 员　王　娇