南京新立讯科技股份有限公司与深圳市创冠智能网络技术有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

贵州省余庆县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0329民初2423号 原告（反诉被告）：南京新立讯科技股份有限公司，住所地南京市雨花台区安德门大街57号7幢8楼801-810室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，江苏金禾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市创冠智能网络技术有限公司，住所地深圳市南山区北环路与深云路交汇智慧广场C栋3楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，诚公**（前海）联营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施智煜，诚公**（前海）联营律师事务所实习律师。 原告南京新立讯科技股份有限公司(以下简称为南京公司)与被告深圳市创冠智能网络技术有限公司（以下简称为深圳公司）承揽合同纠纷一案，经深圳市南山区人民法院于2017年8月4日立案，深圳市南山区人民法院于2017年9月25日裁定移送本院管辖，本院于2018年02月06日立案，后于2018年7月10日作出（2018）黔0329民初399号民事判决，被告深圳公司不服该判决，向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉，贵州省遵义市中级人民法院于2018年9月25日以（2018）黔03民终5267号民事裁定书裁定发回本院重审，本院另行组成合议庭于2018年12月14日、12月21日两次公开开庭进行了审理。原告南京公司第一次开庭委托了诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼，第二次开庭终止了诉讼代理人**的代理人资格，重新委托了其公司员工***参加了诉讼。被告深圳公司的委托诉讼代理人***、施智煜两次开庭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告南京公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款811800元；2、要求以被告未支付工程款811800元从2015年2月16日起按日1‰支付违约金至付清欠款日止；3、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年3月18日，原、被告在签订《商业合作协议》的基础上签订了《飞龙湖休闲度假旅游区浪水湾景区智能化系统工程施工分包合同书》，原告施工人员即进场施工。2014年3月30日到2014年5月24日，原告向被告共申请八份《设计变更工程变更签证》。2014年10月28日，被告确认合同外施工增补签证人民币206000元后，原告将1620000元的发票开出并交由被告时任总经理***，并多次发函催收，被告一直未付款。2014年11月17日，业主贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司（以下简称贵州公司）与被告发生纠纷诉至法院。2015年1月29日，被告时任项目经理***对项目施工完成情况进行了验收并签字确认合同内工程款1620000元，合同外施工增补签证工程款206000元，总工程款为1826000元。后被告支付了工程款636000元。2015年2月16日，业主贵州公司代被告为原告支付了民工工资378200元，合计支付工程款1014200元，被告尚欠原告工程款811800元。原告为了证明其主张，向本院提交了如下证据：商业合作协议书、飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾智能化系统施工分包合同书、工程变更签证1-8号、《飞龙湖浪水湾智能化项目完成情况》表7张、南京公司2014年8月至2015年4月就***龙湖景区弱电项目向深圳公司所发公函22张以及律师函、该案件中深圳公司提供的证据工程验收申请表、发票4张、余庆县人民法院（2014）余法民初字第1160号案件判决书和贵州省高级人民法院（2018）黔民终1号民事调解书。 被告深圳公司辩称，原告的主张没有事实依据，原告完成的工作量与审计报告不符，请求驳回原告的诉讼请求。同时向本院提出反诉请求，要求判决：1、要求解除与原告签订的《飞龙湖休闲度假旅游区浪水湾景区智能化系统工程施工分包合同书》；2、要求原告支付违约金602260元；3、要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：双方签订的合同工程价款为1620000元是事实，根据**[2018]结审104号结算审计报告，原告未完成的工作量价款为627373.50元，合同外施工增补签证工作量价款25750元，原告实际完成工程总价款1018376.5元，被告已支付原告工程款1014200元。被告按照合同约定履行了义务，原告造成工期延误，应当承担违约责任。被告为证明其主张，向本院提供了如下证据：飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾景区智能化系统工程合同书、飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾智能化系统施工分包合同书、余庆县人民法院（2014）余法民初字第1160号民事判决书及起诉状、（2016）黔0329民初1194号裁定书、遵义市中级人民法院（2016）黔03民初1339号民事裁定书、深圳公司向遵义市中级人民法院起诉业主方贵州公司的民事起诉状、**工程造价咨询有限公司作出的飞龙湖休闲度假旅游区.浪水湾景区智能化系统项目结算审查报告、单位工程开工申请报告、余府（2017）125号余庆县人民政府会议纪要、项目实施情况表。 本院依职权对原告南京公司飞龙湖浪水湾景区智能化系统工程的项目负责人***的调查笔录。***就《飞龙湖浪水湾智能化项目完成情况》表7张进行逐一核对，厘清了《飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾景区智能化系统工程施工分包合同书》（以下简称分包合同书）附件一《清单》中的完成事项和未完成事项。 本院经审理认定事实如下：2013年8月12日，原告南京公司与被告深圳公司就全国或贵州省范围内相关弱电（集成项目）等工程项目投标、承揽和实施签订《商业合作协议》。2014年2月20日，被告深圳公司与业主贵州公司签订《飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾景区智能化系统工程合同书》，业主贵州公司将浪水湾景区智能化系统工程承包给被告深圳公司。2014年3月20日，原告南京公司与被告深圳公司签订分包合同书，被告深圳公司将在业主贵州公司承包的上述工程中的辅材购置、系统布线、设备安装和调试分包给原告南京公司，总价款为162万元，并对工期、付款方式及违约责任进行了约定。合同签订后原告组织施工人员进场施工。施工中因设计变更及工程变更增加工程量，2014年3月30日到2014年5月24日，原告向被告申请8份《设计变更工程变更签证》，工程变更量价款206000元，2014年10月28日被告深圳公司现场施工负责人***签字确认；2015年1月29日，被告深圳公司现场施工负责人***对双方签订的分包合同书约定完成的工程量进行现场分项清点和确认，有“无线AP、六类24口配线架（含信息模块）”等19项工程量价款共计78267元【按合同约定单价未完成工程量价款为89520元，按分包合同中约定的优惠比例计算：89520元×（1620000元÷1852919.24元）=78267元】未完成，工程变更量有“光纤终端盒、桥架”等10项工程量价款共计14430元未完成。原告进场施工后，被告至今仅向原告支付工程款1014200元。2017年8月4日，原告南京公司将被告深圳公司诉至深圳市南山区人民法院。2017年9月25日，深圳市南山区人民法院裁定将该案移送本院管辖。本院于2018年2月6日立案，经本院审理，于2018年7月4日作出（2018）黔0329民初399号民事判决。被告深圳公司不服，提起上诉。经遵义市中级人民法院审理，于2018年9月25日作出（2018）黔03民终5267号民事裁定，裁定发回本院重审。 同时查明，2014年11月17日，业主贵州公司将深圳公司诉至本院。2015年12月11日，本院作出（2014）余法民初字第1160号判决，深圳公司不服向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院审理后作出了（2016）黔03民终1339号民事裁定，发回本院重审，本院于2016年8月25日中止审理，2018年3月21日，贵州公司向本院申请撤诉，本院依法准许。2016年3月21日，深圳公司向遵义市中级人民法院提起诉讼，要求业主贵州公司支付浪水湾景区智能化系统项目工程款4200000元，返还施工保证金200000元，支付违约金1879500元，支付工程款利息316683元。2017年10月10日，遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民初153号判决，业主贵州公司不服判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，2018年3月20日，深圳公司与贵州公司达成（2018）黔民终1号调解协议，内容为：一、双方同意在贵州**工程造价咨询有限公司作出的〈结算审查报告〉确定的工程款金额3586952.34元的基础上下调6952.34元，即工程总造价确定为3580000元。……；二、……；三、……；四、贵州公司应在贵州省高级人民法院出具调解文书之日起90个工作日内，一次性向深圳公司支付3462383.25元。如贵州飞龙湖文化旅游开发有限责任公司未在约定的期限内支付全部款项，从逾期之日起，按月息1%的标准，以欠付款项为计息基数向深圳公司支付相应资金占用费，至实际付清之日止；五、贵州公司不再向深圳公司主张浪水湾景区智能化系统项目工程质量问题，也不再向人民法院主张解除合同、撤除安装的设备及违约金等，该项目由贵州公司自行解决。……；六、本协议履行完毕后，双方关于飞龙湖休闲度假区.浪水湾景区智能化系统工程项目全部完毕，再无任何纠纷；七、本协议自双方签字**之日起生效。 本院认为，双方对被告深圳公司将在业主贵州公司承包的浪水湾景区智能化系统工程中的辅材购置、系统布线、设备安装和调试工程分包给原告南京公司完成的事实无异议，双方形成承揽合同关系，该合同不违反法律规定，是生效的合同，双方均应履行约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原告完成的工程量已经被告的现场施工负责人***清点和确认，且现已被业主贵州公司接受。同时，被告对已向原告支付工程款1014200元的事实无异议，被告应按约定和双方确认的工程量支付下差的工程款。一、关于工程款数额，原告主张其已按分包合同书及8份《设计变更及工程变更签证》的约定计算，因被告深圳公司在业主贵州公司诉其承揽合同纠纷一案的答辩中称，“被告已按合同约定完成了全部工程，原告要求解除合同的条件已不具备，同时原告已使用了被告完成的工作成果，视为原告已接受了被告完成的工作成果，全部工作成果应视为合格”，其在诉业主贵州公司支付工程款纠纷案的诉状中称，“在被告要求的景区正式开游营业日（2014年10月1日）前将工程基本完成”。加之有被告深圳公司现场施工负责人***对原告完成的工程量的现场分项清点和确认，原告已全部履行了合同义务，被告应按约向其支付工程款1826000元（即分包合同工程款1620000元和增加工程量工程款206000元）。被告主张原告完成工程的工程价款应依据**工程造价咨询有限公司作出的《结算审查报告》计算为1018376.50元（分包合同内工程款1620000元-未完成工程量价款627373.5元+设计变更增加工程量价款25750万元），现已支付1014200元，下差4000余元。因**工程造价咨询有限公司作出的《飞龙湖休闲度假区.浪水湾景区智能化系统项目结算审查报告》是业主方贵州公司申请第三方做的结算审查报告，业主方与其均认可，应以该报告作为业主方与其之间案件的结算依据。但该报告并不是针对本案原被告之间的施工分包合同做的结算审查，况且其中第二部分已施工不能核实部分审定金额达584167.95元。为此，对被告的主张本院不予支持；虽然对原告的主张予以支持，但根据原被告对原告完成的工程量的现场分项清点和确认，对未完成部分的工程量价款78267元应予扣减。二、关于被告深圳公司认为分包合同书第12页合同清单第二部分基础管路管线系统D部分第2项“立杆３.5m，单价5500元”中“5500元”为笔误，应为550元的辩解理由。参考贵州**工程造价咨询有限公司出具的飞龙湖休闲度假旅游区、浪水湾景区智能化系统项目结算审查结论：“立杆3.5m，单价602.44元”。本院综合认定合同分包书中记载的立杆3.5m，单价为5500元为笔误，应更正为550元。因此工程款应扣除186094元（每根立杆单价悬殊4950元，43根立竿导致分包合同工程款误增212850元，按分包合同中约定的优惠比例计算误增186094元）。综上所述，原告南京公司应获总工程款为1547209元（1826000元-78267元-186094元-14430元），扣除被告深圳公司已支付的1014200元，还应支付533009元。对原告诉请支付工程款811800元的请求，本院仅支持533009元，超过部分不予支持。三、关于原告要求按每日1‰支付违约金的请求。原告南京公司认为该工程在施工过程中，被告的设备迟迟不到，多次更换项目经理、管理混乱，导致工期延误。被告深圳公司认为南京公司未按《分包合同书》约定及时按质按量地完成相应进度，导致工期大幅度延误和给其造成了严重的损失。本院认为，该工程的合同完工期限为两个月，而从双方项目经理2015年1月29日确认的飞龙湖浪水湾智能化项目完成情况，以此为一个时间节点，该工程的实际完工期限为11个月。排除深圳公司在与业主贵州公司的承揽合同纠纷一案中的自认，即“在施工过程中，因经常下雨，施工现场发生地质滑坡和原告设计变更”等和业主方贵州公司资金不到位的客观原因，被告深圳公司确实存在设备迟到和管理混乱的问题。从双方项目经理确认的项目完成情况看，原告南京公司也还有少部分工程未完工。但综合该工程的全过程来看，被告深圳公司在与业主贵州公司达成（2018）黔民终1号调解协议后，本着诚实信用原则，应及时与原告南京公司核算并支付工程款，以解决该工程的遗留纠纷。为此，对原告的这一请求，本院予以部分支持。因迟延付款实际上是占用他人资金，类似于民间借贷。根据最高人民法院相关司法解释，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。被告深圳公司从（2018）黔民终1号调解协议达成之次日（2018年3月21日）起应按年利率24%支付原告南京公司的违约金。四、关于被告深圳公司反诉要求解除双方签订的《飞龙湖休闲度假旅游区●浪水湾景区智能化系统工程施工分包合同书》的请求。其理由为“反诉被告南京公司未按《分包合同书》约定及时按质按量地完成相应进度，导致工期大幅度延误；工程质量也不符合《分包合同书》约定的要求和标准，给反诉原告深圳公司造成了严重的损失”。然而被告深圳公司在业主贵州公司诉其承揽合同纠纷一案的答辩中自认“被告已按合同约定完成了全部工程，原告要求解除合同的条件已不具备”；其在诉业主贵州公司支付工程款纠纷案的诉状中自认，工程延期的原因均不是反诉被告南京公司的施工所致,且已基本完成工程。这与其反诉理由自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除有约定解除和法定解除两种情况。按照被告深圳公司在上述两案中的自述，《分包合同书》第十一条约定的违约情形不成就；本案中，被告反诉的理由既不符合约定解除合同的情形也不符合法定解除合同的情形。故对被告反诉要求解除分包合同的请求，本院不予支持。五、关于被告以原告未按分包合同约定的期限及质量技术要求交付工程而构成违约，反诉要求原告支付违约金602260元的请求。与原告要求被告按每日1‰支付违约金的请求同理，同时，业主贵州公司与被告深圳公司的纠纷已经贵州省高级人民法院调解，双方就浪水湾智能化工程的施工完成情况、工程质量、剩余工程款支付、合同解除与否、违约金、保证金、撤回起诉等事项已达成调解协议。因此本案原告虽其有小部分工程未完工，但《分包合同书》的主要工程量已完成，对未完成部分工程量做调减即可。因此被告的这一反诉请求不符合法律规定，本院不予支持。故对原告的主张、辩解和请求，本院部分予以支持、部分不予支持；对被告的主张、辩解和请求，本院不予支持。审理中，经主持双方调解未果，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、二百二十三条之规定，判决如下： 一、由被告深圳市创冠智能网络技术有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告南京新立讯科技股份有限公司工程款533009元及违约金，违约金以533009元为本金从2018年3月21日起按年利率24%计算至支付完毕之日止。 二、驳回原告南京新立讯科技股份有限公司的其余诉讼请求。 三、驳回反诉原告深圳市创冠智能网络技术有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费24130元（原告已预交），反诉案件受理费4911元（被告已预交），合计29041元，由原告南京新立讯科技股份有限公司承担10000元，由被告深圳市创冠智能网络技术有限公司承担19041元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十二月二十一日 书　记　员　　***