某某、资溪县新航贸易有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

***抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣10民终945号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年12月6日出生，汉族，住***抚州市临川区，

委托诉讼代理人：揭正荣，***抚州市临川区荆公路法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：资溪县新航贸易有限公司，住所地***资溪县鹤城镇城西大道皇家花园。

法定代表人：张新华，公司经理。

委托诉讼代理人：曾姗，公司员工。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人资溪县新航贸易有限公司（以下简称新航公司）确认劳动关系纠纷一案，不服***资溪县人民法院（2018）赣10***民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，确认其与新航公司自2017年9月12日至2017年9月14日期间存在事实劳动关系，诉讼费用全部由新航公司承担。事实和理由：其于2017年9月11日经新航公司招聘，录用后被安排在售后服务部安装空调电器，每月2,600元保底加计件工资，新航公司负责食宿，设置考勤制度，上下班要求其打卡，设立工作量考核制度，其工资奖金收入与考勤天数和客户投诉绩效挂钩，必须服从售后服务部统一调度接受工作分配，双方未签订书面劳动合同。同事姚志强在资溪县交警大队事故科所做笔录，确认其是受新航公司负责人张新华指派去一家宾馆安装空调内机电脑板。新航公司招聘录用人员后进行统一考勤管理，安排劳动任务，提供安装、维修工具，发放薪酬，与全体售后服务员工签订的承揽协议或维修协议违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律规定。其工作内容、时间受新航公司管理，薪酬由新航公司支付，住宿费用由新航公司支付。空调、空气能热水器维修、安装是新航公司的业务组成部分。根据民事诉讼证据若干规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证。姚志强在资溪县交警大队事故科所做笔录，是姚志强在事故发生的第一时间所作表述，是对真实情况的记录，其证明效力大于姚志强在原审中第二次开庭所作陈述。

新航公司辩称，安装空调工人与其都是承揽合同关系，计件报酬，一年一签，无保底工资，且其他人的承揽协议与***无关；其公司对***没有要求上下班打卡，也没有考勤制度，***的上诉请求没有事实依据，不能成立，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.确认其与新航公司自2017年9月12日起至2017年9月14日期间存在事实劳动关系；2.诉讼费用由新航公司承担。

一审法院查明事实：新航公司于2015年7月27日在资溪县市场和质量监督管理局登记成立，经营范围为贸易代理、家电批发兼零售、家电维修等。因新航公司电器安装业务需要，***经徐某介绍，于2017年农历7月13日左右（公历8月底9月初）与徐某一起自带部分工具到新航公司从事电器安装工作。***与徐某完成该次电器安装工作后，所得报酬由新航公司曾珊通过微信转账给徐某，再由徐某分给***。此后，因电器安装业务需要，2017年9月，新航公司再次联系徐某来资溪，因徐某没空，新航公司便在2017年9月11日联系***来资溪做电器安装工作。***同意后，自行携带部分工具来到新航公司开始做电器安装工作。同年9月14日晚，***搭乘另一安装工姚志强驾驶的摩托车行驶在资溪县××巡警大队门口时发生了交通事故，***因此受伤。***在资溪从事电器安装工作期间，新航公司为***安排了食宿。此外，***与新航公司之间未就电器安装工作等事项有过书面约定。事故发生后，***向资溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与新航公司之间的劳动关系。仲裁委员会经审理并于2018年3月30日作出资劳人仲字[2018]第9号裁决，认定双方不存在劳动关系，驳回了***的仲裁请求。

一审法院认为，本案争议焦点为***与新航公司之间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，其一、劳动关系中应体现出长期性、持续性和稳定性，本案中，从***到新航公司从事安装电器工作开始至交通事故发生时止，实际工作时间短暂，也未有明确约定工作期限，现有证据不足以证实***与新航公司之间具有长期、持续、稳定地提供劳动和用工的意图。结合证人徐某的证言中关于其在2017年农历七月半与***到新航公司从事电器安装的情况来看，双方之间的关系临时性的特征更为明显；其二、劳动关系中应体现劳动者与用人单位具有隶属性，新航公司在***从事电器安装工作期间安排食宿以及派单用工，系***在工作过程中接受新航公司指挥、监督的形式，该种形式在其他形式用人关系中也有存在，不是区分劳动关系与其他形式用人关系的隶属性特征。劳动关系的隶属性特征在于劳动者受用人单位内部各项规章制度的约束以及劳动管理，具体体现在用人单位通过包括考勤、考核、奖惩等在内的具有劳动关系隶属性特征的管理方式上。结合证人徐某的证言，其与新航公司近年来的业务往来看，其大部分时间在抚州工作，每年来新航公司工作的时间较为短暂，每次做完事结算报酬；2017年9月第二次新航公司联系其来资溪，其回复没空，可以看出徐某与新航公司之间隶属性不强。此外，结合***的陈述及证人徐某的证言，***与徐某2017年农历七月半到新航公司从事电器安装的情况与徐某此前到新航公司从事电器安装的情况相似，且现有证据不足以证实***在2017年9月第二次到新航公司从事电器安装工作期间新航公司对***采取了包括考勤、考核、奖惩等在内的具有劳动关系隶属性特征的管理方式。综上，对***主张其在2017年9月12日起至2017年9月14日期间与新航公司存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审当事人未提交新证据。***对一审判决认定的2017年农历七月份新航公司将钱通过微信转给徐某，徐某再分给其有异议，认为是新航公司没有其微信，故通过徐某再转给他。本院认为，一审认定的该事实与***主张的事实实质没有差别，即新航公司是通过徐某将***的报酬转给***的，故对***的异议不予支持。***另主张一审判决认定其自带部分工具到资溪工作不是事实，其只是自带了扳手等小工具去的。本院认为，自带部分工具包括自带小工具，一审认定的该事实并无不妥，对***的该异议不予支持。新航公司主张一审判决认定其在2017年9月11日联系***来资溪做电器安装工作有异议，本院认为，对该事实双方陈述不一致，且无其他证据证实，故不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。

经调解，双方未达成一致意见。

二审争议焦点为***与新航公司之间是否存在事实劳动关系？

本院认为，事实劳动关系是否成立，关键应审查劳动者与用人单位之间是否形成从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。在事实劳动关系中，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或者应当获得劳动报酬和有关福利待遇。劳动者将其人身在一定限度内交给了用人单位，与用人单位形成了从属关系。本案***陈述其是应新航公司的邀请，于2017年9月12日从抚州市到资溪县从事空调安装工作，且认可其曾于2017年8月份与案外人徐某一起到新航公司从事空调安装工作，并与徐某完成工作后与新航公司结清报酬。因此，首先，***2017年9月份是第二次到新航公司工作，结合前一次工作情形，可以看出***到新航公司工作是临时性的，新航公司与***不存在按月支付工资的情形，在经济上与新航公司不存在从属性；其次，***也未举证其与新航公司存在口头或书面的劳动协议，以及其在新航公司进行了上下班的打卡和知晓新航公司的管理制度，故***并没有成为新航公司的员工，其在人格上与新航公司不存在从属关系；最后，***虽主张姚志强等其他员工与新航公司存在劳动合同且有保底工资，其与姚志强一样均是受新航公司指派工作，应与新航公司成立劳动关系。但新航公司提供了其与姚志强的承揽协议证明不存在劳动合同，且***申请的证人徐某证实安装空调是按件计费，做完一段时间即结清报酬，安装工可以同时承接其他单位的安装工作，***也认可在完成上一段工作后可以接受其他单位的工作，故本案空调安装工作是短期性的，薪酬是跟着行情走的，与事实劳动关系中员工与用人单位存在相对固定长期用工的属性存在明显区别。综上，***与新航公司之间未形成人格上和经济上的从属关系，其主张与新航公司存在劳动关系，无事实依据，对其上诉主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄慧群

审判员　　邹志伟

审判员　　刘志军

二〇一八年十月二十六日

书记员　　黄　顽