安徽津利电力发展有限公司、上海华明电力设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终7406号

上诉人（原审原告）:安徽津利电力发展有限公司，住所地安徽省合肥市高新区长江西路669号。

法定代表人：李海翔，总经理。

委托诉讼代理人：方茂宏，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐慧琳，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：上海华明电力设备工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇浦卫公路2288号。

法定代表人：陈亦军，执行董事。

委托诉讼代理人：汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施畅，上海市朝华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥市大川新能源科技有限公司，住所地安徽省长丰县义井乡。

法定代表人：赵建，总经理。

委托诉讼代理人：王子懿，公司员工。

委托诉讼代理人：卢明，公司员工。

上诉人安徽津利电力发展有限公司（以下简称津利公司）因与被上诉人上海华明电力设备工程有限公司（以下简称华明公司）、合肥市大川新能源科技有限公司（以下简称大川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

津利公司上诉请求：撤销（2019）皖0121民初1679号民事判决，改判支持津利公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、华明公司签章确认案涉工程款为1100万元，其已支付990万元，尚欠110万元款项未付。1、案涉工程施工结束后，华明公司与津利公司就案涉工程款决算数额和支付方式达成《补充协议》，并明确案涉工程已完工，现结算数额为1100万。2018年1月16日，华明公司与津利公司达成《补充协议》，其中第一条已明确约定“现已完工结算总金额为1100万元”。故该《补充协议》不仅是对结算结果的确认，且明确表示已经完工。2、《工程决算书》真实与否不影响津利公司在本案中的主张，与《补充协议》也不矛盾。《工程决算书》确定的总金额为36525712.29元，该结算书从文义上看并无与本案诉讼数额有任何冲突。另，无论与本案是否有包含关系，均不构成对本案主张的否定。因为《工程决算书》的编制时间为2017年11月20日，《补充协议》的签订时间为2018年1月16日。3、一审法院根据2017年2月21日《协议书》认定津利公司已经收取10184288元工程款是错误的。该《协议书》第一条确认“乙方支付丙方工程款10184288元，剩余12004780元”，协议中的“乙方”是四川鸿升万和电力工程有限公司（以下简称鸿升公司），“丙方”是津利公司和安徽辛业建筑装饰工程有限公司（以下简称辛业公司）。故不能仅认定收款单位为津利公司。津利公司一审中提供了证据证明其确实收到鸿升公司工程款6039002元。4、案涉工程已经竣工验收并使用。一审庭审过程中已经查明案涉工程已经并网发电，且相关公开信息也显示案涉工程已经竣工验收。

二、蒋庆海在《承诺函》承诺放弃工程款，不构成对华明公司付款责任的免除。1、《合肥市大川新能源科技有限公司义井乡沈岗水库20MW&林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目光伏场区施工合同（林庄水库南边5.5MW）》及《补充协议》系津利公司与华明公司签订，合同的权利义务条款对华明公司和津利公司有约束力。2、蒋庆海作为实际施工人，其也不能放弃案涉合同的相关权利，因为津利公司不仅需要对实际施工人承担权利和享有义务，还需要对实际施工人的班组和可能存在的其他分包主体承担工程款的支付义务。故为了保证交易安全和利益平衡，蒋庆海承诺放弃工程款的《承诺书》不能作为认定工程款应当扣减的依据。实际施工人不能代表总包单位放弃相关权益，除非取得总包单位的同意。因为实际施工人放弃总包单位权益，仍不能免除总包单位依据建设工程司法解释中总包单位对更低一级的分包方或班组负有支付工程款的法律责任，这是关于合同交易安全的基本价值判断。根据最高院指导案例即（2016）最高法民申1123号案件的裁判要旨：由于实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，也无证据证明承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款。因此，发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束力，发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的，不视为对承包人的付款。3、实际上，津利公司在案涉工程中，在长丰法院已经有涉及被班组诉讼支付工程款的案件发生，故希望法院严格根据法律规定和基本价值判断作出判定，不能让实际施工人蒋庆海在建设工程中放弃属于总包单位津利公司的相关权益。津利公司作为承包人并未认可蒋庆海的结算行为，本案应根据《补充协议》约定和发票开具数额认定工程款结算数额。

三、大川公司应对津利公司主张的工程款承担支付责任。1、大川公司并未举证证明其已经向华明公司支付了所有的工程款。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定，实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求发包人承担责任的，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。故本案中大川公司应对其是否已经付清华明公司工程款承担举证责任。且大川公司一审庭审时也明确表示双方未结算支付完毕。2、一审法院认为大川公司作为发包人在欠付总包单位华明公司工程款范围内向实际施工人津利公司承担支付责任，应以津利公司和华明公司签订的分包合同无效为前提。这一观点值得商榷，显然未考虑立法背景和当下的司法实践，也与本案事实不符。立法背景不仅针对违法分包，也针对分包和转包。当时出台该司法解释的大背景是解决农民工工资问题，司法实践中只有解决实际施工人的工程款问题才可以根本解决农民工工资问题。最高院（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷案的再审民事判决书中，提到“黄裕明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权。”上述判例中将实际施工人向发包人主张欠款内的责任认定为合同法的代位权，直接为实际施工人可以向违法分包人、转包人、发包人三类人主张工程款找到了立法依据，而不是因为分包合同无效才突破了合同相对性。实践中，发包人一般都知道实际施工人的存在以及实际施工的情况，所以如单以分包合同无效去认定实际施工人与发包人的权责问题，有失妥当。结合建设工程司法解释二第24条和25条来看，实际施工人突破合同相对性的法律基础也系基于代位权。而避开这一理论和司法实践的争议来看，建设工程司法解释一第26条也并未明确规定其适用以分包合同无效为前提。

华明公司辩称，一、案涉总工程有40MW，大合同是2016年9月由华明公司、鸿升公司作为总包方与大川公司所签订。后鸿升公司将其中12MW分包给津利公司，鸿升公司于2017年2月因为资金问题退出后，津利公司、华明公司、辛业公司签了三方协议，华明公司取代鸿升公司成为总包方。津利公司仍有12MW工程，津利公司收到了10184288元工程款。2017年6月1日津利公司与华明公司再次签订协议，新增了5.5MW工程。二、2017年11月20日，华明公司与各分包单位签订了总工程结算书，结算总价款36525712.29元，华明公司已支付了36164288元，剩余工程款通过蒋庆海出具的《承诺函》可以证明已经免除。此外，结算书上虽然有很多分包单位，但实际施工人均是蒋庆海。华明公司支付的款项都是根据蒋庆海的指示支付，开票也是以蒋庆海指定的公司为准。三、2018年1月16日华明公司与津利公司的补充协议是基于开票需要，上面写的已完成工程量也是津利公司要开具的发票数额。综上，请求驳回津利公司的上诉。

大川公司辩称，津利公司依据建设工程司法解释一第26条的规定主张大川公司承担责任不能成立，请求驳回津利公司的上诉。

津利公司向一审法院起诉请求：1.判令华明公司立即向津利公司优先支付工程款110万元及逾期付款利息（以110万元为基数，按同期贷款利率暂计算至2019年3月10日为80887.46元，此后利息顺延至款清之日止）；2.判令大川公司在欠付华明公司工程款范围内对上述款项向津利公司承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2016年9月27日，大川公司与华明公司、鸿升公司签订《合肥市大川新能源科技有限公司义井乡沈岗水库20MW及林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目PC总承包合同》，约定由华明公司、鸿升公司联合承包沈岗水库20MW及林庄水库20MW光伏发电项目的材料采购、建筑安装以及约定工作范围内的事务。2017年6月1日，津利公司与华明公司签订《光伏场区施工合同（林庄水库南边5.5MW）》，约定津利公司分包的工程范围为沈岗水库20MW及林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目光伏场区施工，包括共约5.5MW光伏场区的全部施工、试验，验收手续、协助传送点调试手续办理等内容，工程地点为林庄水库南边5.5MW（含唐大塘）；分包合同价款为500万元，包含3.5MW和2MW的道路施工费及土地复垦费90万元。

2018年1月16日，津利公司与华明公司签订《补充协议》对数份合同进行补充约定，其一为津利公司与鸿升公司签订的沈岗水库施工合同，其二为2017年2月21日和辛业公司联合签订的三方补充协议合同，其三为案涉林庄水库南边5.5MW场区施工合同。该《补充协议》对已完工工程量进行调整，将三方补充协议的合同主体调整为华明公司与津利公司，将合同金额调整为1100万元。自2016年10月14日至2016年12月26日，鸿升公司支付津利公司6039002元，自2017年3月2日起华明公司支付津利公司990万元（开票1100万元）。

一审庭审中，津利公司未提交林庄水库南边5.5MW光伏场区施工开工日期、竣工日期、竣工验收等资料。华明公司提交2017年2月21日《协议书》，其中华明公司为甲方，鸿升公司为乙方，辛业公司和津利公司为丙方，证明津利公司已收取鸿升公司10184288元工程款。津利公司质证认为，该协议真实性不予认可，与2018年1月16日《补充协议》确认的工程款数额不符，应按《补充协议》确认剩余工程款110万元。华明公司提交2017年11月20日《工程结算书》，各分包方津利公司、亿能公司、辛业公司、近月公司、程玉琴等联合确认沈岗水库20MW及林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目的场区施工工程价款36525712.29元。津利公司质证认为，该《工程结算书》加盖为项目部印章，对其真实性有异议，且确认的工程价款与2018年1月16日《补充协议》约定的工程价款并不一致，双方最终结算款应以《补充协议》约定的内容为准。

华明公司提交2017年12月26日蒋庆海出具的《承诺函》，《承诺函》确认总工程款36525712.29元，其中已开票26376318.20元，未开票金额为9787969.80元，剩余工程款3461424.29元，不保留质保金按310万元结算。津利公司质证认为该《承诺函》不属实，发生的时间在签订《补充协议》之前，此时津利公司已足额开具了1100万元的发票，且也不能确定承诺对应的是津利公司所施工的工程款。

结合双方举证、质证意见，由于2018年1月16日《补充协议》明确提及三方协议，故三方协议的真实性可予认定。三方协议确认鸿升公司已付辛业公司、津利公司10184288元、剩余12004780元与《补充协议》确认的12005280元金额不符，但鉴于《补充协议》提及金额确定的依据为三方补充协议，即该三方协议的内容存在变更，金额不一致的应《补充协议》约定的金额确定。结合《工程结算书》、《承诺函》内容，虽不足以认定整个施工项目的实际施工人或最终受益人为蒋庆海，但各分包方共同联合结算且未对各分包人完成工程量进行分割，结合2018年1月16日《补充协议》将三方补充协议主体随意变更为津利公司一方，林庄水库南边5.5MW施工合同金额由500万元调整为1100万元，可知案涉《补充协议》约定的1100万元工程款是整个光伏发电项目场区施工工程款的一部分，也是《工程结算书》内容的一部分。

一审法院认为，华明公司、鸿升公司作为沈岗水库20MW及林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目总包单位，将场区内的施工项目分包给津利公司等单位施工，双方形成建设工程施工合同关系。案涉《补充协议》约定合同前提为三份施工合同，该三份施工合同覆盖整个沈岗水库20MW及林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目的施工工程。津利公司未提供案涉《光伏场区施工合同（林庄水库南边5.5MW）》单独的竣工验收、工程款结算资料，而就整个施工工程仅有华明公司与津利公司、亿能公司、辛业公司、近月公司、程玉琴等联合结算形成的《工程结算书》，经各分包单位结算，整个施工项目的工程价款总额为36525712.29元。该《工程结算书》并未就各分包人完成工程量进行分割，《补充协议》确定已完工工程量1100万元并据此调整原合同价款理应包含在《工程结算书》内，即该1100万元包含于总工程价款36525712.29元之内。现有证据虽不足以认定蒋庆海与津利公司系挂靠关系，但自2017年3月2日起，华明公司支付津利公司990万元，其中包含自2017年12月28日之后三笔合计310万元，与蒋庆海出具的《承诺函》结算的款项相符；结合前期鸿升公司支付津利公司6039002元，津利公司实际领取的工程款也超过双方合同调整后所约定的1100万元。鉴于华明公司、鸿升公司已全部支付《工程结算书》确定的工程款（不含《承诺函》免除的361424.29元），故津利公司主张华明公司支付开票未付部分工程款110万元，没有事实依据。津利公司与华明公司签订的施工分包合同并非无效合同，现其基于实际施工人地位突破合同相对性，直接向发包方大川公司主张工程款，没有法律依据。综上，津利公司的诉请事实和法律依据不足，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回津利公司的诉讼请求。案件受理费15428元减半收取为7714元，由津利公司负担。

二审中，当事人未提交证据。津利公司陈述，因2017年11月20日结算书的结算价款是所有分包单位在一起的，为了单独区分津利公司的工程款，津利公司与华明公司在2018年1月16日签订的补充协议。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，大川公司系义井乡沈岗水库20MW&林庄水库20MW渔光互补光伏发电项目工程的业主单位，华明公司与鸿升公司系总包单位，根据津利公司提交的2017年6月1日《施工合同》以及华明公司提交的2017年2月21日《协议书》以及2017年11月20日《工程结算书》可以看出，华明公司作为总包方又将部分工程分包给包括津利公司在内的多个分包方，且津利公司与其他各分包方与华明公司于2017年11月20日达成结算协议，确认了工程结算总价款为36525712.29元。津利公司主张其提交的2018年1月16日《补充协议》签订原因就是因为总结算价款中未单独区分津利公司的工程款，故此应按该《补充协议》确认的结算总金额1100万元主张剩余工程款。但从该《补充协议》约定的条款内容来看，条款第一项在确认已完工结算总金额为1100万元前，双方已明确本协议的签订系基于三份合同或协议已存在的前提，即津利公司与鸿升公司的合同、津利公司与华明公司、辛业公司的三方协议、津利公司与华明公司的合同，该三份合同或协议均与津利公司有关，故条款第一项确认的已完工结算总金额并无法区分是针对哪份合同或协议项下的结算金额，该条款之后又确认双方协商将前述合同补充协议主体变更为津利公司和华明公司合同，而该变更涉及其他合同主体，并未经其他合同主体确认。故根据该《补充协议》条款所使用的词句作出的文义理解，本院无法准确、清晰地得出津利公司主张该协议就是为了单独区分津利公司结算款所签订的结论。此外，即便该《补充协议》载明的1100万元就是津利公司应得的工程结算款，但津利公司已从鸿升公司处收到工程款6039002元，从华明公司处收到工程款990万元，两项数额合计也已超过上述结算金额，津利公司主张华明公司仍尚欠110万元工程款，亦不能成立。津利公司在无充足证据证明华明公司仍尚欠其工程款的情况下，向发包人大川公司主张承担责任，无事实和法律依据。

综上，津利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由安徽津利电力发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　静

审判员　陆建群

审判员　王　莉

二〇一九年十二月二十六日

书记员　罗　晶

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。