佳信（福建）光电科技有限公司与某某、海南元正建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院 民事判决书 （2015）闽民终字第431号 上诉人（原审被告）***，男，汉族，1981年7月15日出生。 委托代理人***，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托代理人***，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）佳信（福建）光电科技有限公司，住所地福建省闽侯县。 法定代表人***，执行董事兼总经理。 委托代理人***、***，北京德恒（福州）律师事务所律师。 原审被告海南元正建筑设计咨询有限责任公司，住所地海南省海口市。 法定代表人***，执行董事。 委托代理人***，男，汉族，1976年3月6日出生。 上诉人***因与被上诉人佳信（福建）光电科技有限公司（下称佳信公司）、原审被告海南元正建筑设计咨询有限责任公司（下称元正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***，被上诉人佳信公司的委托代理人***、***，原审被告元正公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳信公司一审诉讼请求：一、判令***承担佳信公司于“佳信科技中心”项目已发生的直接损失共计8753359元（即桩基施工款损失5897166元、桩基静载检测费损失150600元、设计费损失2321881元，施工图审查费损失289712元、监理费损失94000元）；二、判令***承担佳信公司直接损失8753359元及“佳信科技中心”项目土地出让金16904000元自支出之日起暂计至2013年4月30日期间的资金占用费损失3586380.17元（按银行同类贷款利率计算，实际计至佳信公司损失获得足额清偿之日止）；三、判令元正公司按过错程度承担佳信公司直接损失及资金占用费损失；四、判令***、元正公司共同承担本案全部诉讼费用。 一审查明：佳信公司原名为福懋（福建）光电科技有限公司。2010年6月22月，佳信公司与福州高新技术开发区管委会签订《投资合作协议书》，约定由福州高新技术产业开发区管委会通过挂牌出让的方式向佳信公司提供位于福州高新技术产业开发区海西园内面积约为33亩的地块。并约定佳信公司缴交保证金300万元，若项目大楼未能在2010年9月30日前开始动工建设，且第一栋楼未能在18个月内完成工程建设并投入使用，第二栋楼未能在海西园管理服务中心迁后18个月内完成工程建设并投入使用的，高新区管委会有权没收保证金；超过半年的，高新区管委会有权无偿收回出让给佳信公司的土地使用权。后佳信公司于2010年7月1日向高新区管委会指定的福州高新区投资控股有限公司账户支付保证金300万元，亦分别于2010年9月26日、2010年12月21日向闽侯县财政局支付了土地出让价款126.663万元、1563.77万元。 佳信公司取得该地块后即计划开发建设“佳信科技中心”。2010年11月11日，佳信公司与元正公司及其厦门分公司签订《建设工程设计合同（一）》、《建设工程设计补充协议书》，约定，由元正公司负责“佳信科技中心”项目总体规划方案、各专业方案扩初及施工图的设计工作。并约定元正公司按合同规定时限交付设计资料及文件，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。协议签订后，元正公司依约向佳信公司交付了设计图纸，该设计图纸业已通过福建省建筑工程施工图审查中心的审查。佳信公司已向元正公司支付设计费2321881元，向福建省建筑工程施工图审查中心支付审图费289712元。 2011年4月，佳信公司将该地块上的“佳信科技中心”一期桩基工程交由***开始施工，双方为之签订了《桩基础工程承包合同》。合同第3、4条约定：本工程采用包工、包料、包单价（主材＋人工费＋机械费的形式）承包施工，合同价款约683万元。第6条约定图纸提供日期为开工前3天，图纸提供套数：总平面图壹份、地质资料壹份、桩基施工图壹份。佳信公司（甲方）驻工地代表为***。第9条约定甲方代表负责工程施工监督和管理及质量、进度、投资三大控制并进行技术和经济签证。第10条约定***（乙方）严格按照施工图纸和有关操作规程进行施工，确保工程质量。工程竣工后，桩基验收时按有关规定及时向甲方提交竣工验收合格的竣工验收资料一份，并办理工程的竣工结算。第11条约定工期约90日历天。第12条约定乙方施工的工程质量应符合《建筑地基基础工程施工质量验收规范》和《建筑工程施工质量验收统一标准》，设计图纸的要求以及有关施工规范进行施工，工程质量应达到合格标准，桩位偏差应符合《建筑地基基础工程施工质量验收规范》的要求，如达不到上述要求或违反施工规范而造成桩的质量或超规范偏差，应按设计的要求进行返工，加固补强的费用由乙方负责。第14条约定工程预付款额度和预付方式：本合同工程预付款额度为管桩材料款每6000米支付一次，在乙方机械设备进场后3天内，以银行转账的方式向承包人购买主材的管桩厂家支付。进度款付款额度和付款方式：当工程量全部完成并经过静载检验合格后5天内支付人工费和机械费的70%，余款待桩基验收合格且结算审核完成后5天付清。第15条约定施工质量达不到合格标准的，乙方应按设计院的要求整改或加固补强至合格标准，并承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。2011年10月，***完成施工。自2011年4月28日起至2011年11月5日止，佳信公司累计向***指定的福建建华管桩有限公司、福建省大地管桩有限公司、福建捷友建材有限公司支付施工款项共计5897166元。 2012年7月6日，元正公司、洛阳市规划建筑设计院福州分院、福州市设计院、福建省建科院岩土所的相关专家，以及设计单位元正公司、监理单位福建省京闽工程顾问有限公司、地质勘测单位广西华蓝岩土工程有限公司、***一方、佳信公司的相关工作人员就佳信科技中心项目桩基未进入持力层问题召开《专家论证会》。与会专家形成意见如下：（1）现有工程桩约70%只进入中砂层，未满足设计要求，要求做静载试验，待静载试验结果，再考虑进一步技术措施；（2）中砂层作为持力层，应慎重考虑；（3）静载按规范规定双倍选，即2%（6根），要求选最不利桩长静载结果如出现问题桩，所有工程桩按最低值使用。 2012年9月26日，佳信公司根据上述专家论证意见的要求，与福州市建筑设计院签订《桩基工程检测补充协议》，委托其就桩基承载力进行检测。并向福州市建筑设计院支付检测费150600元。2013年1月5日，福州市建筑设计院出具《关于佳信科技中心静载试验情况说明》、《关于佳信科技中心静载（442#桩）试验情况说明》，明确442#桩当加载至2600KN时，沉降为24.20mm且能达到相对稳定，当加载至3120KN时出现陡降，沉降超过前一级的5倍，且总沉降超过60mm时，按规范要求终止试验，其单桩竖向抗压极限承载力取值为2600KN，未满足设计要求。此后，佳信公司遂提起本案诉讼。 一审诉讼中，福州市建筑设计院于2013年12月20日出具《关于佳信科技中心静载抗压试验简报的更正说明》，确认其于2012年11月26日出具的《佳信科技中心静载抗压试验简报》中“442#”桩的表述有误，实际应为“442#补”。 一审另查明，该工程的监理单位为福建省京闽工程顾问有限公司，佳信公司已向监理单位款预付监理费94000元。 一审法院认为：佳信公司将讼争桩基工程发包给***施工，因***不具施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，佳信公司与***签订的《桩基础工程承包合同》无效。根据2012年7月6日《桩基持力层问题专家认证会纪要》以及福州市建筑设计院出具的《关于佳信科技中心静载（442#桩）试验情况说明》、《静载抗压试验简报》可见，讼争工程桩仅进入中砂层、抗压承载力未达到设计要求，即讼争工程质量不合格。因佳信公司明知***不具备施工资质仍将工程发包给其施工，而***亦明知自己无施工资质而仍然承接该工程，因此佳信公司和***对于《桩基础工程承包合同》的无效以及工程质量不合格负有同等过错，对于佳信公司所遭受的损失，双方应各承担50%的责任。对于佳信公司所遭受的损失数额问题，因讼争工程目前处于未完工状态，其后续施工方案尚未确定，即***已完工部分究竟应全部作废、重新施工还是可通过其他途径予以修补尚无法确定，而不同的施工方案将直接导致佳信公司损失数额不同，因此在当前情形下，佳信公司损失数额尚无法确定，一审法院对佳信公司要求***、元正公司赔偿损失之诉请予以驳回。佳信公司可待损失数额确定之后，另行依法主张赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，判决：驳回佳信公司的诉讼请求。一审案件受理费95838元由佳信公司负担。 一审宣判后，***不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定2012年7月6日召开专家会议，形成论证意见没有依据。***未参加也未派员参加所谓的“专家会议”，会议纪要首页载明参加论证会的人员共计18人，但只有7人落款签字，论证意见的事实前提均为佳信公司自行提出的假设性事实，没有任何事实凭证，即使如材料记载的“工程桩约70%只进入中砂层”，亦只得出“待静载试验结果，再考虑采取进一步技术措施”，而非确认该工程为不合格工程。因此，一审采信该论证意见作为认定依据不当。二、一审判决采信佳信公司诉讼中补充的《关于佳信科技中心静载抗压试验简报的更正说明》，没有法律依据，且违反法定程序。该份说明是***对佳信公司提供的关于442#桩静载试验对象提出异议之后取得，既不是举证期限内提供的证据，也不是提起诉讼之前形成的证据，并且福州市建筑设计院是佳信公司做静载试验的受托方，与佳信公司有直接利害关系。一审直接采信该证据并作出对***不利认定，于法无据，有违公正。三、一审判决认定讼争工程质量不合格且认定***承担50%过错责任没有依据。1、涉诉桩基工程静载试验合格，已经可以进行工程验收前期准备工作。佳信公司始终拖延进行涉诉工程土方开挖工序，刻意造成涉诉工程尚未通过竣工验收的局面。2、涉诉桩基工程已做了三次静载试验，第一次和第二次静载试验的结论均为合格，佳信公司单方委托的第三次静载试验，字面记载除了442#桩外，其余都是合格的。而442#桩属于爆头桩，该桩不能作为静载检测的对象。佳信公司凭借一根废桩的静载检测报告来直接推定涉案桩基工程整体质量不合格不符合逻辑。佳信公司对前两次静载试验报告避而不谈，且无正当理由拒不提供静载结论，根据法律规定，只能推测该试验结论不利于佳信公司而有利于***。3、作为设计方的元正公司也明确即使施工与设计不符，并不代表桩基工程质量不合格，从技术层面说更不能因为某根桩存在问题进而认定整个桩基工程不合格。4、佳信公司依照双方约定付给***人工费和机械费总费用70%也表明其是认可涉诉桩基工程全部静载合格的。5、佳信公司没有取得施工许可证即开工建设，要为合同无效承担全部法律责任。请求撤销一审判决，变更一审对“讼争工程质量不合格”和***承担50%过错责任的认定，并驳回佳信公司的一审诉讼请求。 佳信公司答辩称，1、2012年7月6日，佳信公司就“佳信科技中心”一期项目桩基未进入持力层问题召开专家论证会。该论证会并未对桩基是否合格作出认定，与会专家要求启动静载抗压试验。因此，***是否参加该论证会并不重要。事实上，作为施工班组成员***、***均参加了该论证会，且***在事后的《静载选桩表》上签了字。“工程桩约70%只进入中砂层”，并非佳信公司的单方结论，而是与会专家的结论，也是***施工班组桩基施工的实际状况。2、2013年12月20日，福州市建筑设计院出具《关于佳信科技中心静载抗压简报的更正说明》，系福州市建筑设计院对自身说明存在错误的更正，虽在庭审后取得，但属于对查明本案事实情况具有重要作用的新证据。佳信公司于一审庭审后即按一审法院指定的期限内予以提交并无不当。3、***认为佳信公司刻意造成涉诉工程尚未通过竣工验收的局面没有依据。4、***没有任何证据证明佳信公司持有所谓的结论合格的第一次、第二次静载试验报告。佳信公司按***人工费和机械费总费用的70%支付工程款，是对自己期限利益的放弃，***以此认定讼争工程静载合格逻辑错误。5、各参建单位选定的14根静载桩中，包括442#补桩，442#补系采取补强方案后重新打入的新桩，属于正常可用工程桩，可用于静载试验，应计入承载力的计算范畴。6、佳信公司在讼争工程未取得施工许可证情况下即先行施工，固然有不妥之处，但***作为施工方亦未对此提出反对意见或予以阻止，具有严重过错，应承担相应法律责任。7、***施工的桩基工程仅进入中砂层，与施工图要求严重不符。设计单位元正公司亦于2013年2月4日在《联系函》中确认，现场施工时桩基未达到施工图中的设计持力层的深度要求，也未按设计要求加十字桩头，因此，目前的桩基施工完全不符合设计要求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 元正公司答辩称，桩基工程施工与设计不符，并不代表桩基工程质量不合格。桩基工程是否合格需经过有权单位对桩基工程可用性进行鉴定后才能确定。元正公司设计的图纸经审查是合格的，即便工程有质量问题，也与元正公司无关。元正公司在本案中没有过错，不应承担任何责任。 二审过程中，佳信公司根据本院要求提供442#（补）桩的《低应变动力检测报告》，元正公司根据本院要求提供《佳信科技中心一期岩土工程补充施工勘察报告》。 佳信公司认为，《低应变动力检测报告》可以进一步证明讼争桩基工程完全不符合设计要求。***认为，该《低应变动力检测报告》可以证明442#（补）桩本身就是有明显缺陷的桩，不能作为静载检测的对象，佳信公司恶意检测。元正公司对该《低应变动力检测报告》的真实性没有异议，认为442#（补）桩本身属Ⅲ类有明显缺陷的桩，其静载结果不能作为认定桩基工程质量是否合格的依据。 佳信公司对元正公司提供的《佳信科技中心一期岩土工程补充施工勘察报告》的真实性无异议，认为补勘是由于发现桩基工程未达设计要求深度才做的。***对《佳信科技中心一期岩土工程补充施工勘察报告》的真实性亦无异议，认为讼争工程根本不能采用预应力管桩。 本院认为，***对佳信公司提供的《低应变动力检测报告》的真实性虽未认可，但其对442#（补）桩属Ⅲ类桩的检测结果是予以确认的。并且，元正公司亦持有内容相同的检测报告，因此，本院对佳信公司提供的该份《低应变动力检测报告》的真实性予以确认。该检测报告可以证明经福州市建筑设计院对442#（补）桩进行低应变动力检测，结果显示442#（补）桩在3.3m处有明显缺陷，属Ⅲ类桩。***、佳信公司对元正公司提供的《佳信科技中心一期岩土工程补充施工勘察报告》真实性均无异议，本院予以确认。该证据可以证明经广西华蓝岩土工程有限公司对讼争地块进行补勘，该公司认为“拟建物可考虑采用中砂及卵石层作为预应力管桩的桩端持力层”。 二审过程中，除***对一审认定的佳信公司已向元正公司支付设计费2321881元；2012年7月6日，元正公司、洛阳市规划建筑设计院福州分院、福州市设计院、福建省建科院岩土所的相关专家，以及设计单位元正公司、监理单位福建省京闽工程顾问有限公司、地质勘测单位广西华蓝岩土工程有限公司、***一方、佳信公司的相关工作人员就佳信科技中心项目桩基未进入持力层问题召开《专家论证会》；***对于《桩基础工程承包合同》的无效以及工程质量不合格负有同等过错，对佳信公司损失应承担50%的过错责任有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点是：一审认定***施工的桩基工程质量不合格，***应对佳信公司遭受的损失承担50%的责任是否正确。 本院认为，从现有双方提供的《佳信科技中心岩土工程勘察报告》和《锤击预制桩施工记录》虽可测算出，***施工的桩基工程并未进入设计图纸要求的持力层，但仅凭2012年11月26日福州市建筑设计院出具的《佳信科技中心静载抗压试验简报》并不足以说明讼争桩基工程质量不合格。首先，从双方庭审陈述和佳信公司与福州市建筑设计院签订的《桩基工程检测补充协议》可知，讼争桩基工程至少进行过两次静载试验，第一次静载试验结果合格，第二次静载试验虽体现有一根桩承载力未满足设计要求，但该检测报告并未直接得出讼争桩基工程质量不合格的结论。《建筑基桩检测技术规范》中亦未规定当静载试验显示有一根桩承载力未达设计要求时，全部工程桩即视为质量不合格。其次，根据佳信公司提供的《桩基持力层问题专家论证会纪要》的记载，针对讼争工程桩基施工未进入设计要求的持力层的情况，设计院的意见是，在所有工程桩进入卵石层且贯入度符合要求的基础上，经过设计补强同意变更持力层为卵石层送审；勘察单位广西华蓝岩土工程有限公司之后出具的《佳信科技中心一期岩土工程补充施工勘察报告》也明确，经过补勘，认为“拟建物可考虑采用中砂及卵石作为预应力管桩的桩端持力层”，上述证据材料说明，设计图纸中体现的持力层并非是不可变更的，图纸中的参数往往可以根据施工现场的具体情况，经过一定的程序，予以变更，因此，不能仅仅因为现有桩基未达设计图纸要求的持力层，就径直认定桩基工程质量不合格。再次，根据福州市建筑设计院出具的《关于佳信科技中心静载（442#桩）试验情况说明》，442#（补）桩静载试验完成后福州市建筑设计院有对该根桩的桩身完整性进行低应变动力检测，检测结果为Ⅲ类桩，Ⅲ类桩属于有明显缺陷的桩，本身就不能用于判断整个桩基工程质量是否合格。最后，讼争桩基工程并未进行最终的验收，勘察、设计、监理单位等均未对桩基工程质量作出评判。因此，本案现有证据根本无法证明讼争桩基工程质量不合格。一审法院以***施工的桩基工程未达设计要求，就认定讼争桩基工程质量不合格，依据不足，本院予以纠正。佳信公司明知***不具备施工资质仍将工程发包给其施工，***明知自己无施工资质仍承接工程，双方对于《桩基础工程承包合同》的无效负有同等的过错。但对***对工程质量不合格应承担的责任，本院认为，由于目前并无充分证据证明桩基工程质量不合格，认定***承担过错责任的前提条件尚不具备，因此，本案不宜直接对***承担责任的份额作出认定。佳信公司可待桩基工程质量是否合格最终确定后，再向有关责任方主张权利。 综上，一审法院认定讼争桩基工程质量不合格、***对此应承担50%的过错责任，依据不足，本院予以纠正，但一审判决驳回佳信公司诉讼请求的结果，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费95838元，由佳信（福建）光电科技有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年七月十七日 书记员*** 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。