兰州东方明珠系统工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)甘01民终1407号

上诉人（原审原、被告）：兰州东方明珠系统工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区公园路129号。

法定代表人：苏定芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏笛，系该公司财务总监。

委托诉讼代理人：张国考，甘肃至行律师事务所律师。

上诉人（原审原、被告）：***，男，1986年3月22日出生，汉族，住甘肃省天祝藏族自治县。

委托诉讼代理人：王牮，甘肃得舍律师事务所律师。

上诉人兰州东方明珠系统工程有限公司（以下简称东方明珠公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，均不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初3253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方明珠公司的上诉请求：一、请求撤销一审(2019)甘0104民初3253号民事判决，依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求，判决支持东方明珠公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院对提成工资的性质认定错误，第一项判决应予撤销。被上诉人的工资分为两部分:基本工资及提成工资。基本工资已全额按月发放，双方产生争议的焦点为提成工资：1、提成工资的性质。根据《用工合同书》、《2017年经营技术管理工作实施细则调整》、《2015年市场部业务员(杨振字)目标管理责任书》等相关制度规定，提成工资是根据经营管理人员项目完成的多少、进度、效益等因素综合考评予以发放。多干多得，不干不得，实质是一种绩效奖金。全额领取提成工资的条件是:项目全部完工，工程款全额收回。实施该制度的目的是奖勤罚懒，调动员工积极性。该制度不违背法律、法规的禁止性规定，未违反《用工合同》的约定，其有效性理应得到法律的维护。被上诉人作为公司的经营人员，熟知该制度，其提成工资的数额应严格依据上述公司制度计算。2、杨振字未全额收回工程款，不具备领取未提工资的条件。根据双方签字认可“2018年提成表”显示***“未提工资10.4613万元”，一审法院在对未提成工资的性质、发放条件、提成表未做出正确分析的情况下，将“未提”等同于“欠付”，即作出上诉人支付提成工资10.4613万元的错误判决。

***无权领取“未提工资10.4613万元”。2018年提成表清晰表明，***尚有222.07万元工程款未全额收回，分别为古浪中医院未收回89.18万元、威武中医院未收回87.59万元。***在上对上述事实亦予确认。***作为上述项目的经营负责人，在工程款未全额收回的情况下，于2019年8月15日擅自离职，公司只能另行安排其他员工解决遗留问题。根据公司制度，“未提工资10.4613万元”应由完成该项目的员工享有。由此可知，“未提”与“欠付”两者概念不同，法律后果不同。在***未全额收回工程款的条件下，无权主张“未提工资10.4613万元”。被上诉人明知项目完成状况，依公司制度，其无法享受未提工资。现通过诉讼主张该权利，妄图不劳而获。一审法院的错误判决，不仅变相鼓励擅自离职人员不劳而获，严重干涉公司的经营自主权，还导致民营企业的合法利益落入无法维护的地步。其它经营人员若因此效仿，即使项目半途而废，但均主张全额提成工资，公司的经营将难以为继。据此，原审法院的第一项判决应予撤销。

二、对上诉人要求***归还10万元借支款及个税款的请求，一审法院的认定前后矛盾、事实不清，应予改判。1、确认***借支公司10万元结论正确。一审法院根据《提成预支申请》、《收条》及***本人的自认，对***借公司10万元的事实予以确认，该确认事实清楚、证据确凿。2、认定10万元借款加入成本核算，结论错误。一审法院认为上诉人已将该笔借款加入成本核算并得出结论，其无权再度要求***归还该笔款项，上诉人认为，在双方认可的2018年提成表表外注明:2018年借支10万元，在表外注明是因该借支未计入表内成本核算。依公司经营成本核算规定，表内成本包括:信息费17427万元，个人费用62.3万元(差旅费、通信费、基本工资等费用)、咨询费1.2万元。且在***自己计算的《2014-2018》提成表中，10万元借支款亦未纳入成本核算。一审法院在未查明基本工资与借支款的区别，主观推测，错误认定10万元借支款已纳入成本核算。3、认定10万元借支款及税款已还回，结论错误。一审法院仅依孤证“欠条”认为:10万元借款已予归还，两不相欠，该推论逻辑错误，与被上诉人陈述矛盾。上诉人认为用欠条证明被上诉人已归还借支款错误如下:(1)用欠条证明还款，不符合常理;(2)欠条上无收款人的签字确认;(3)无还款凭证、转账凭证;(4)借支款已还，为何借款人的《借支申请》、《收条》仍在上诉人处;(5)被上诉人在8月19日短信回复中，自述该笔借支款是在发放提成款时予以扣除的，而非自己主动归还。一审法院推理的还款结论，无证据印证，前后矛盾。据此，该欠条不能单独证明被上诉人已将借支款及税款归还。4、10万元借支款及税款未予扣减。被上诉人认为10万元借支款在公司发放提成款时已扣减的辩解，与事实不符。上诉人认为，根据2018年提成表双方一致确认的应提成额为16.4229万元：87.1328(应提额)+5(调整天祝光伏奖励)-1.7427(信息费)-62.3(个人费用)-1.2(咨询费)-10.4613(未提)。实际发放时仅扣除了表外注明的2016年预提成1万元，2017年预提成2万元，即实得提成额13.4229万元(16.4229-1-2)，未将10万元借支款扣除的原因是:2019年税务机关进行网上电子计税，需银行电子转账凭证。若直接扣除，无公司支付10万元款项的转让凭证，借支款无法纳入公司营业成本，个税无法计算准确的纳税期限。为避免员工在领到提成工资后，不将预借款还回，在发放提成款时，公司要求有借支款的经营人员出具欠条。并承诺在收到提成款后，将预借款立即还回。据此，公司在发放提成款时，未将借支款扣除。由上可知，***借支公司10万元已为法院查明。在10万元借支款不存在纳入成本核算、扣减、归还的情况下，被上诉人应立即履行归还10万元借支款的义务，并将8502.9元税金退回。

三、被上诉人应退回公司相关费用，并赔偿公司损失。1、***应退回培训费12000元及技术服务费22356元。2017年3月，***与公司签订为期3年的《用工合同》，2020年3月25日期限届满，在此期间，***进行中级职称证和安全考核B证的办证费用、培训费用均由公司支付，共计12000元。2018年7月双方签订为其3年的建筑师技术服务协议，2021年7月16日期限届满,3年费用为3.5万元，上诉人已一次性支付费用。上诉人要求退回挂靠费22356元。现***于2019年8月15日擅自离职，根据《双方协议》、《劳动合同法》第二十二条规定，对其违约行为上诉人有权要求其退回相应的培训费用及技术服务费。2、退回其不当侵占的费用14550元。在天祝光伏项目中，***报业主交通费1万元，实际仅支出业主800元，侵占公司费用9200元;在其经办天祝光伏项目过程中将5350元的场地服务费截留，至今未退还公司。3、返还公司垫付的社保费用2427.06元(2019年9月-10月)。***8月15日离职后，公司为其社会保险衔接考虑，为其缴纳了两月的社保费，上诉人现要求其退回。4、赔偿公司的损失。2019年1月1日至2019年8月15日***已报销差旅费29986.25元，但其负责的项目工程至今仍未收回，该笔费用其应退回。因其擅自离职，三个项目未收回工程款尚有220万元，其应从2019年8月15日起以年息6%向公司支付利息至本案终审生效之日。

综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，证据不足，因此计算所得出的款项有误。恳请二审法院在查清事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的诉请。

***辩称，一、劳动仲裁裁决和一审法院均裁判东方明珠公司向答辩人***支付提成工资104613元是合法正确的，东方明珠公司提起上诉的理由不能成立。1、东方明珠公司并未提出明确的诉讼请求，一审法院本可以直接驳回，无需多加论述说明，本案为劳动争议,东方明珠公司不服劳动仲裁裁决提起诉讼，其的诉讼请求为：1、依法撤销兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书第一项；2、依法判令***归还10万元业务费借款及个人所得税8502.9元；3、本案诉讼费由***承担。对于其的第一项诉讼请求,最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》（法（经）函[1989]53号）第二条解释，人民法院在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁裁决的内容。据此东方明珠公司在一审中的这一诉讼请求属于无效诉讼请求，一审法院直接驳回即可本无需多加论述。东方明珠公司的第二项诉讼请求没有经过劳动仲裁程序就直接向人民法院起诉，一审法院可直接驳回，也无需多加论述。一审法院在驳回***要求经济补偿金的诉讼请求时已经表述，因未经过仲裁程序，人民法院不予审理，但对东方明珠公司同样未经劳动仲裁程序的第二项诉讼请求却没有察觉，还是以大篇幅的进行论述，虽然最终结果都是驳回，但耗费了大量司法资源。

综上，东方明珠公司在一审中并未提出明确有效的诉讼请求，一审法院驳回其全部诉讼请求的判决结果正确，请求二审法院予以维持。

2、东方明珠公司辩解的“未提工资”与“欠付工资”不是同一概念的说法不能成立。①根据2018年提成表显示（东方明珠公司向一审法院举证），双方计算提成的依据是按照合同金额的比例计算应提成数额，而不是按照回款的比例计算应提成的数额。按照东方明珠公司的以回款比例计算提成的说法，表中序号5古浪中医院的收款比例是60%，而给***计算的提成数额却是0，东方明珠公司的说法明显不能成立与事实不符。②表中的“未提工资10.4613万元”是由“应提额”（表中第7列）减去信息费（表中第8列）再减去已提额（表中倒数第3列）后计算而来，并不是没有全额回款而未提，上诉人的说法再次不能成立。

3、不管是东方明珠公司提供的提成表，还是***提供的提成表，都显示东方明珠公司欠***未提成额10万余元，双方提交证据互为印证，证明了东方明珠欠***10万多元提成的事实。

4、东方明珠公司所提交的所有证据中没有任何一份文件显示或约定，业务员必须全额收款后才能享有提成，更没有约定在经营业务员离职时，公司可以不履行剩余未提额的给付义务。

综上所述，东方明珠公司以文字概念为由不服一审判决的理由不能成立，***作为东方明珠公司市场部经营业务人员，在拿到项目签订合同后，即已完成自己的岗位职责，同时应享有该项目合同额，相应比例的提成工资，东方明珠公司应该最迟于***离职时将剩余部分未提成工资给付***，而不是找各种借口逃避给付义务。请求二审人民法院予以驳回。

二、东方明珠公司要求***归还10万元借款及个税的诉讼请求和上诉理由，如前所述，既未经过劳动仲裁审理也不属于劳动争议受案范围，本案应不予审理。且该10万元属于给***的提成预支款项，经计算2014年到2018年提成总额为33.8314853万元，由于东方明珠公司预支10万元提成，并在2019年8月15日向***计算抵扣预支款后支付了13万余元，东方明珠公司，以***书写了《欠条》要求归还没有根据，一审法院对此说理充分，即《欠条》所载内容显示，东方明珠公司与***核算2018年提成时，***将前述款项退回东方明珠公司。由此可见，***与东方明珠公司已处理了前述款项。***虽向东方明珠公司出具了“欠条”，但所载内容并无其对东方明珠公司负有归还欠款的义务，反而指向其已将前述款项做归还处理，两不相欠。东方明珠公司持欠条向***主张款项的诉请，欠缺请求基础中的事实构成要件不能得到法律的支持。

三、东方明珠公司要求***退回公司相关费用，并赔偿公司损失的上诉理由，不是一审诉讼请求，二审法院应不予理会。

综上所述，东方明珠公司的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉。

***的上诉请求：一、请求依法撤销兰州市西固区人民法院做出的(2019)甘0104民初3253号民事判决书第三项判决，改判为支持返还从***提成工资中扣除基本工资165740元的诉讼请求;二、请求依法纠正一审判决书中错误认定上诉人2013年3月至2016年9月期间就职于兰州东方明珠数字设备有限公司，改判为认定上诉人2013年3月至2016年9月期间就职于兰州东方明珠系统工程有限公司；三、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审法院认定从提成工资中扣除基本工资属于企业司法自治领域，公权无权干涉不妥。根据《劳动法》及《劳动合同法》相关规定，劳动者的基本工资是受法律保护的，企业虽然在提成方案上有自主权，但不能超越法律的红线，损害劳动者享有基本工资的合法权益。二、此前兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会已认定上诉人与被上诉人2013年3月至2017年4月之间的事实劳动关系，并认定双方已视为签订了无固定期限合同。本人提交的相关证据，亦能证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。加之被上诉人后期向法院提交的《工资表》为复印件，真实性存在异议，因此，一审法院采信被上诉人提交的证据，而认定上诉人是2013年3月至2016年9月就职于数字公司是错误的，应予以纠正。综上，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提出上诉，恳请二审法院依法公正处理，支持上诉人的上诉请求。

东方明珠公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：一审法院认定东方明珠公司从提成工资中扣除基本工资属于企业自主权并无不妥。更不存在所谓东方明珠公司触碰法律红线、损害劳动者基本工资合法权益的情况。事实情况为：包括***在内的公司员工，在没有业绩的时候所领取的基本工资等劳动报酬，公司从没有扣减过；只是按照公司的相关规章制度及与员工签订的《目标责任书》，员工的提成工资多于已经领取的基本工资等报酬时才依规、依约进行扣减。

西固区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第67号裁决书因双方提起劳动争议诉讼而不发生法律效力，所以不能作为认定双方签订了无固定期限劳动合同的依据。

***上诉状称东方明珠公司在一审提交工资表的真实性问题。***声称东方明珠公司在一审提交的工资表为复印件，对真实性有异议，***在前后两次质证过程中，对东方明珠公司提交的工资表的真实性均未提出异议。其上诉状所称与其在一审时的质证意见自相矛盾。

东方明珠公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案〔2019〕第67号裁决书第一项；2.依法判令***归还10万元业务费借款及个人所得税8502.9元；3.本案诉讼费由***承担。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令东方明珠公司支付未签劳动合同的双倍工资差额2.2万元；2.判令东方明珠公司补缴社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；3.判令东方明珠公司支付拖欠的各项工资共计106748.19元，并返还被扣除的2013年至2018年基本工资165740元；4.判令东方明珠公司支付经济补偿金18200元；5.判令东方明珠公司支付2013年3月至2016年12月的基本工资及赔偿金共计123175元；6.判令解除双方的劳动关系，东方明珠公司向***归还一切证件、注销一切档案文件。

一审法院认定事实：2013年3月至2016年9月，***就职于数字公司，领取该公司发放的工资，但期间亦参与了东方明珠公司的项目经营活动。2016年10月，***入职东方明珠公司。2017年3月25日，***与东方明珠公司签订劳动合同，约定合同履行期间为2017年4月1日至2020年3月31日。合同履行过程中，东方明珠公司向***发放工资至2019年8月。***就职期间，东方明珠公司对经营人员的提成分配制定了详细的方案。2018年8月，东方明珠公司为***缴纳了社会保险费。2019年1月30日，***制作了《***2014-2018年提成》，自行列明了各项目提成的计算明细，并计算了已经领取的提成工资与尚未领取的提成工资。***将提成工资的计算明细交由公司负责人审核，公司负责人孟万甲批示“请财务核算经营费、其它费用及往年挂账与借支费用”。2019年1月31日，***向东方明珠公司申请预支10万元提成工资，得兑现。2019年7月14日，***向东方明珠公司提交《情况说明》，将“天祝光伏工程”的费用摘录出来，请求公司核对，东方明珠公司法定代表人苏定芳批示要求执行公司的经营政策。2019年8月15日，双方经核算确定东方明珠公司已向***支付提成工资164229元，欠付104613元。提成工资核算表上备注有***预支的10万元。双方核算提成工资当日，***向东方明珠公司出具《欠条》，载“退回公司给本人借款10万元及退回个人所得税8502.9元”。2019年8月20日，***通过短信方式向东方明珠公司提出辞职。2019年8月24日，东方明珠公司书面同意了***的辞呈，要求其交接工作与财物，并返还“款及税金”。2019年9月9日，***向西固仲裁委申请仲裁，请求裁决东方明珠公司支付未签劳动合同期间的双倍工资差额2.2万元、补缴社会保险费、支付拖欠的工资106748.19元、退还2014年至2018年扣除的基本工资165740元。***提出仲裁申请的当日，东方明珠公司要求***到岗，次日，***向东方明珠公司提交书面辞呈。2019年11月5日，西固仲裁委作出西劳人仲案〔2019〕第67号裁决书，裁决“一、被申请人支付申请人工资壹拾万陆仟柒佰肆拾捌元壹角玖分（106748.19元），被申请人于裁决书生效之日起十五日内一次性向申请人付清；二、驳回申请人其他仲裁请求事项”。裁决当日，东方明珠公司出具《关于***二级建造师申请注销的证明》，载***与其解除了劳动合同，同意注销***在公司的二级建造师证书。东方明珠公司与***收到裁决书后十五日内诉至本院。***称其提出的第六项诉请中的“证件”指中级职称证与安全考核B证，现已索回。

一审法院认为，东方明珠公司聘用***，双方建立了劳动关系，双方应全面履行各自的义务。劳动者敬业、用人单位守诚，双方互相尊重、团结合作，才能构建和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步。

一、对东方明珠公司主张撤销西劳人仲案〔2019〕第67号裁决书第一项的处理。劳动争议调解仲裁法第五十条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对除终局裁决以外的劳动争议仲裁裁决不服，向人民法院起诉的，仲裁裁决不发生法律效力。东方明珠公司与***不服西劳人仲案〔2019〕第67号裁决书，诉至本院，该裁决书因此不发生法律效力。本院审理本案，不对仲裁裁决书作出评价与裁判，即仲裁裁决书不是本院的审理对象。本院对东方明珠公司的该项主张不予支持。

二、对东方明珠公司主张***归还10万元业务费借款的处理。东方明珠公司依***的申请，向其预支了10万元提成工资，并称支付方式为银行转账。东方明珠公司虽未提交银行转账凭证以证明该事实，但***认可收到了该笔款项，东方明珠公司得以免除对该事实的举证责任。双方经核算，一致认可东方明珠公司欠付104613元提成工资。从预支、核算的时间线上看，核算发生于预支后7个多月，双方势必会将***预支的工资加入核算中。东方明珠公司提交的核算表上备注有***预支的10万元提成工资。由此可见，东方明珠公司已将该笔提成工资加入核算并得出结论，其无权再度要求***归还该笔款项。本院对东方明珠公司的该主张不予支持。

三、对东方明珠公司主张判令***向其归还个人所得税8502.9元的处理。东方明珠公司向***支付所得，***是个人所得税的纳税人，东方明珠公司是扣缴义务人。东方明珠公司应从***的工资收入或其他收入中扣缴***的个人所得税。东方明珠公司未举证证明其在公司账户内或用公司的其他财产代缴了***的个人所得税，应承担举证不能之不利后果。本院对东方明珠公司的该项主张不予支持。

东方明珠公司持***向其出具的《欠条》主张10万元业务费借款及8502.9元个人所得税，本院对该主张不予采纳。《欠条》作为书证的一种，以其所载内容证明案件事实。《欠条》所载内容显示，东方明珠公司与***核算2018年提成工资时，***将前述二笔款项“退回”东方明珠公司。由此可见，***与东方明珠公司已处理了前述款项。***虽向东方明珠公司出具了“欠条”，但所载内容并未无其对东方明珠公司负有归还欠款的义务，反而指向其已将前述款项作“归还”处理，两不相欠。东方明珠公司持《欠条》向***主张前述款项的诉请欠缺请求权基础中的事实构成要件，不能得到法律的支持。

四、对***主张东方明珠公司支付工资106748.19元的处理。双方对***的提成工资进行了核算，一致确认东方明珠公司欠付提成工资104613元，故东方明珠公司应支付该笔工资。本院对***主张东方明珠公司支付提成工资104613元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。

五、对***主张因东方明珠公司未签劳动合同而应付双倍工资差额2.2万元的处理。***主张其自2013年3月起就职于东方明珠公司。东方明珠公司对该事实予以反驳并提出了反驳证据，其提交的反证能够证明***初就职于数字公司，至2016年10月方入职东方明珠公司。本院根据民事诉讼证据规则，对***的事实主张不予采纳，对东方明珠公司的反驳事实主张予以采纳。东方明珠公司与数字公司无企业间的变更、合并、分立等法定承继情形，故***向东方明珠公司主张2013年3月至2014年2月期间未签劳动合同的双倍工资差额2.2万元的诉请欠缺请求权基础中的事实构成要件，本院不予支持。

劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。***称其初不知存有该权利，至申请仲裁时，方在律师的帮助下获知，故认为仲裁时效应自此起算。本院对此不予采纳，理由如下：当事人知道或者应当知道权利被侵害指其得知侵害之客观事实，其是否因智识所限而有无对客观事实进行正确的法律判断则纯属主观活动,不是仲裁时效的起算点。***主张未签劳动合同的双倍工资差额，其仲裁时效早已经过，该请求丧失了时效保护。

六、对***主张东方明珠公司补缴社会保险费的处理。根据《社会保险费征缴暂行条例》及劳动法的规定，社会保险费的征缴管理、监督检查工作由行政主管部门负责。行政主管部门与东方明珠公司在社会保险费的征缴上形成管理与被管理的行政法律关系，不是劳动者与用人单位之间的民事纠纷，超出了人民法院受理民事案件的范围，本院对此不予处理。

七、对***主张东方明珠公司返还扣除的基本工资165740元的处理。***称，其诉请的165740元是东方明珠公司发放的基本工资，但东方明珠公司在计算提成工资时，又将已发放的基本工资作为经营成本予以扣除，故其主张返还。东方明珠公司向***发放基本工资期间未有欠付，双方按照公司的业务提成方案核算***应得的提成工资。业务提成方案是否规定将***已经领取的基本工资计入经营成本，以及双方在按照提成方案核算提成工资时是否将已发放的基本工资作为经营成本予以扣减，均是公司自主经营的活动，是私法自治的领域。当事人依法在私法领域内处理私务，受法律尊重与保护，公权不得擅自干预私法自治。***的该项主张缺乏请求权基础，本院不予支持。

八、对***主张东方明珠公司支付经济补偿金18200元、解除双方劳动合同的处理。***未在劳动争议仲裁程序中提出该请求，该诉请与其在劳动争议仲裁程序中提出的申请事项不具有同一性与依附性，是独立的劳动争议事项。***未经仲裁程序而径行向本院提出该诉请，违反了劳动争议仲裁前置程序，本院对此不予处理。***应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

九、对***主张东方明珠公司返还证件、注销档案的处理。

据庭审查明，***要求返还的证件是二级建造师证与安全考核B证，其已索回了上述证件。东方明珠公司为协助***办理档案注销手续，已出具了《关于***二级建造师申请注销的证明》。***提出的该项诉请已获实现，本院对此不再处理。

十、对东方明珠公司提出的***应返还2万余元培训费并应赔偿损失的答辩意见的处理。东方明珠公司未提交证据证明其为***支付了2万余元培训费，亦未举证证明***的行为致其遭受损失，应承担举证不能之不利后果。另，东方明珠公司未对***主张该项诉请，仅作为答辩意见提出抗辩，且该事项未经劳动争议仲裁前置程序，本院对此不予处理。

十一、对***提出调查取证的处理。***要求法院调取东方明珠公司在2013年3月至2019年8月向其发放工资的工资表、报账单，并调取用款申请单、社保缴存凭证及记录。上述证据如若存在，均应由东方明珠公司保有，应由其提交，不属于由人民法院调取的证据。本院根据需要查明的主要案件事实及证据的保有情形，责令东方明珠公司提交工资表。东方明珠公司向本院提交了数字公司与东方明珠公司在2013年3月至2017年3月期间向***发放工资的工资表。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款、第十七条规定，判决如下：一、原告（被告）兰州东方明珠系统工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被告（原告）***支付提成工资104613元；二、驳回原告（被告）兰州东方明珠系统工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）***的其他诉讼请求。本案案件受理费20元，由原告（被告）兰州东方明珠系统工程有限公司与被告（原告）***各负担10元。

二审中，东方明珠公司提交了个人所得税税务扣缴单，证明东方明珠公司代替***缴纳税款，该税款应由***退还东方明珠公司的事实。***质证认为，该证据产生于一审审理中，不属于新证据，真实性有异议，没有税务机关的公章，不清楚该证据的来源。二审中，***没有新的证据提交。

经本院审查认为，东方明珠公司提交的个人所得税税务扣缴单不是税务机关出具的单据，不能证明东方明珠公司已经缴纳***应交税款。

原审法院查明的部分事实正确，本院予以确认。

本院另查明：2018年9月1日，***向东方明珠公司提交书面“提成预借申请”，内容是“…因本人父亲最近旧病复发需住院治疗，所以特向公司领导申请预提成叁万元…本次预借将于年底核算时予以扣除”。2019年1月30日，***自行制作了《***2014-2018年提成》，自行列明了各项目提成的计算明细，并自行计算了实提工资与未提成工资，计算办法：1、实提工资=按照收款比例应得提成数额-扣除费用数额；2、未提成工资=按照项目应得提成数额-实提工资数额。***将提成工资的计算明细交由公司负责人审核，并备注“个人报销帐中含部分工程费，应计入成本”，公司工作人员孟万甲批示“请财务核算经营费、其它费用及往年挂账与借支费用”。2019年1月31日，***向东方明珠公司提交书面“提成预支申请”，内容是“根据本人2014-2018年项目的提成核算，现特向公司申请预提成拾万元”。东方明珠公司法定代表人苏定芳签字同意，并备注“暂支10万元，个税2月份扣缴”。同日***向东方明珠公司出具收条，内容是收到东方明珠公司现金100000元。

2019年8月15日，双方经核算后制作了《2018年提成》，该表由申请人***签字认可，东方明珠公司法定代表人签字同意。该表显示，***绩效工资应提数额是合同额-硬成本=毛利润，毛利润乘以相应提成比例为应提额度；应提额度扣除信息费、税金、个人费用、咨询费等费用等于应当实提额度，收款比例达到100%的刘园子、农大设计费、教育局学校、教育局签证项目实提数额全部计算入实提数额中，不存在未提数额；而收款比例没有达到100%的款项未收清项目，其中未能达到公司规定收款比例的古浪县中医院项目，记载收款比例60%，不计入本次实提额度，未提数额计算办法是应提额度-费用合计=未提数额，记载为6.5544；武威中医院项目收款比例记载为83%，应当实提数额计算办法是：应当实提数额=（应提额度-费用合计）×83%，经计算武威中医院项目应当实提数额12.5726、未提数额=应提额度-费用合计-应当实提数额，经计算，武威中医院项目未提为2.5751元；天祝光伏收款比例记载为97%，实提数额计算为43.0622、未提记载为1.33182，《2018年提成表》显示***应当实提数额总计16.4229，包括款项全部收清的刘园子、农大设计费、教育局学校、教育局签证项目，也包括收款比例没有达到100%的，但收款比例达到规定比例的武威中医院、天祝光伏项目中，按照实际回收比例计算的实际应当提成额度，收款比例没有达到规定比例的古浪县中医院项目和暂未能收回款项均计入未提数额。实提数额总计16.4229已经支付***，2018年提成显示，与收款比例无关的应提绩效工资部分确已经全部发放，收款比例没有达到规定比例的古浪县中医院项目和暂未能收回款项计算的未提数额均没有发放。双方核算提成工资当日，东方明珠公司支付***应当实提的绩效工资，并在支付中扣除了2016年预提成1万元、2017年预提成2万元，实际支付***134229元。同日，***向东方明珠公司出具《欠条》，载“退回公司给本人借款10万元及退回个人所得税8502.9元”，其中欠条原书写为“借条”，审理中***认可系其本人涂改。

***在一审提交的《关于本案双方争议的焦点的事实及证据》其中4、关于“10万”问题中陈述“…2019年8月15日收到东方明珠公司转账134229元，对方拿出本人2019年1月31日所写的收条，主张本人还欠对方10万元，本人做如下陈述：第一，对方提供的收条是有名无实的，事实是2019年1月31日过年前夕，本人只收到对方现金2万元回家过的年；2019年2月11日，一上班就由经营副总孟万甲拿着剩下的8万元现金和本人一起到农行归还了当时的8万元借款。…第六、由对方提供的证据附件二可知，对方扣除了‘1、2016年预提成1万元；2、2017年预提成2万元’在2019年8月15日给本人打款134229元，这与事实吻合，但对方并没有扣除‘3、2018年借支10万元’，这说明该10万已经在打款前进行了抵扣”。2019年9月9日，***向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，当日东方明珠公司要求***到岗，次日，***向东方明珠公司提交书面辞呈。2020年3月19日，***再次向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，申请事项：一、裁决东方明珠公司支付2019年7月至8月半的基本工资；二、解除与东方明珠公司劳动关系，申请裁决由东方明珠公司支付***经济补偿金；三、东方明珠公司支付2019年天祝县光伏增补项目提成工资；四、东方明珠公司支付***失业金损失。2020年4月27日，兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了***的申请，2020年5月14日，兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会以该裁决案件的审理需要等待本案的判决结果为依据为由，做出了中止审理的决定书，中止了裁定案件的审理。

本院认为，本案争议焦点是：1、***主张东方明珠公司支付其“未提工资10.4613万元”的条件是否成就？2、***所借10万元借支款及税款是否已经偿还或者在核算时已经冲抵？3、东方明珠公司要求***退回公司相关费用，并赔偿公司损失的诉求是否应当予以支持？4、东方明珠公司是否应当支付***提成工资中扣除基本工资165740元？;5、一审判决认定***2013年3月至2016年9月期间就职于兰州东方明珠数字设备有限公司是否有误？是否应当改判为***2013年3月至2016年9月期间就职于兰州东方明珠系统工程有限公司？

一、关于***主张东方明珠公司应当支付其“未提工资10.4613万元”的条件是否成就的问题。本案***的工资由两部分构成1、双方约定的基本工资2800元；2、工程提成款。其中工程提成款是根据具体工程的总价为依据，扣除成本后按照工程款回收比例计取应提数额。《2018年提成表》是双方对***经手项目中应当提取额、已经提取额、未提额对账计算后得出的结论，由申请人***和东方明珠公司的法定代表人苏立芳签字认可的协议，是双方真实的意思表示，合法有效，应当作为确认东方明珠公司支付***提成款的依据。《2018年提成表》显示，东方明珠公司对***经手项目中全额回款的刘园子、农大设计费、教育局学校、教育局签证项目按应提额全部支付；回款比例未达100%但达到规定回款比例的亦按照实际回款数额比例予以支付；回款比例未达最低支付提成款比例的古浪县中医院项目、没有回款的项目按照应提比例计入未提。该表中明确显示未提部分数额系依照未回款比例计算得出数额，但该部分提成款与回款数额密切相关，该部分提成款是否可以提取是以实际回款数额及回款比例为前提。现与该部分提成款相对应的回款比例未达支付该部分提成款所应达到比例，故***要求提取该部分提成款没有事实依据。一审认定上述款项系欠款属于认定错误，本院予以纠正。***可在该部分提成款提取条件成就的情况下向东方明珠公司提出主张。

二、关于***所借10万元借支款及税款是否已经偿还或者在核算时已经冲抵的问题。东方明珠公司在仲裁庭开庭审理本案中并未就该10万元提出抗辩，亦未就该10万元是否应予扣减向仲裁庭提出请求，故本案涉10万元未经仲裁前置程序处理，且该10万元不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“与讼争的劳动争议具有不可分性”的情形，故本院对东方明珠公司的该项上诉请求不予处理，双方可就该10万元另行协商解决。

三、东方明珠公司要求***退回公司相关费用，并赔偿公司损失的诉求是否应当予以支持的问题。东方明珠公司在上诉中提出，要求***退回公司培训费12000元、技术服务费22356万元、不当侵占的费用14550元、返还垫付的社保费用2427.06元、赔偿公司已报销差旅费29986.25元，经审查，东方明珠公司的上述上诉请求每月经过仲裁前置程序的审理，在一审中也没有提出上述诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，本案中，东方明珠公司的上述上诉请求在一审中没有提出，属于在第二审程序中增加的独立的诉讼请求，在审理中双方未能达成调解协议，依照上述规定，东方明珠公司可以另行起诉，在本案中本院不予审理，东方明珠公司该上诉请求不成立，本院不予支持。

四、东方明珠公司是否应当支付***提成工资中扣除的2013年至2018年基本工资165740元的问题。在一审中东方明珠公司认可自2017年4月1日双方才建立了劳动关系，提供了2017年4月至2019年完整的工资表，能够证明***每月2800元的基本工资均已经领取，并由工资领取人***本人进行了签字，***再次要求东方明珠公司支付提成工资中扣除的2013年至2018年基本工资165740元没有事实根据，其上诉请求本院不予支持。

五、关于***是否自2013年3月至2016年9月期间就职于兰州东方明珠系统工程有限公司的问题。当事人双方在仲裁机构没有提出确认双方劳动关系期间和解除劳动关系的请求，因***已经就解除劳动合同事宜向劳动仲裁机构另行提起了仲裁申请，且仲裁机构已经受理，故***可就上述问题在仲裁机构申请一并处理，本院对上述问题不予处理。

综上，一审法院认定部分事实错误，部分判项不当，应予纠正；***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：

一、撤销兰州市西固区人民法院(2019)甘0104民初3253号民事判决；

二、兰州东方明珠系统工程有限公司不向***支付提成款；

三、驳回兰州东方明珠系统工程有限公司诉讼请求；

四、驳回***诉讼请求。

一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，合计40元由兰州东方明珠系统工程有限公司承担20元，***承担20元。

本判决为终审判决。

审判长　　李志勇

审判员谢格浊

审判员邢定君

二○二○年七月七日

书记员张文娟