广西某某建设工程有限公司与广西某某机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民事判决书 （2024）桂11民终181号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西某某建设工程有限公司，住所地梧州市龙圩区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广西鸿州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西鸿州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西某某机械有限公司，住所地富川瑶族自治县（雪花啤酒厂旁）。 法定代表人：周某。 委托诉讼代理人：***，广西立横律师事务所律师。 上诉人广西某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人广西某某机械有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2023）桂1123民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。根据上诉人与被上诉人签订施工合同约定，涉案工程必须等待最终结算方能确认最终工程款，但是涉案工程竣工后，双方尚未进行最终工程款结算，对于被上诉人应得的工程款尚未进行确认，而且一审时上诉人已提供涉案工程预算书确认工程的总造价为17337231.62元，被上诉人请求按照其自行主张的工程造价进行结算没有任何依据。另外，一审法院将申请工程造价鉴定认定为上诉人的责任错误，被上诉人在未与上诉人进行结算的前提下，根据谁主张、谁举证原则，其应当承担相应的举证责任。一审法院存在遗漏当事人周某的问题，周某是被上诉人公司的法定代表人以及股东，本案项目是周某以及被上诉人之间利用上诉人公司的资质进行施工，本案的工程实际由被上诉人具体负责施工。 某乙公司辩称，一审认定涉案工程价款为12717416.12元，事实清楚，证据充分。双方财务多次对账后最终确定涉案工程价款为12717416.12元，2023年9月15日，被上诉人公司财务通过微信发送给上诉人公司财务的《工程结算协议》中也认可涉案工程价款为12717416.12元，上诉人在一审庭审中也自认曾提出结算总价为12717416.12元，该工程价款数额与事实相符，被上诉人也予以认可。上诉人现主张涉案工程价款为17337231.62元违背事实，也未能提供证据证明其主张，由其承担举证不能的法律后果正确。上诉人仅提供一份自己单方制作的工程进度预算书来支持其工程价款为17337231.62元的主张，未能提供其他任何证据，一审法院将举证责任分配给上诉人，并且向其释明可以申请工程造价鉴定，符合法律规定。上诉人经法院释明后，没有申请工程造价鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。上诉人称本案工程是周某施工，与事实不符。 某乙公司向一审诉讼请求：1.判令被告立即向原告退还工程款521496.63元；2.判令被告立即向原告开具2674442.96元的工程款发票；3.本案诉讼费用由被告承担。 某甲公司向一审反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程进度款630872.55元；2.本案相关诉讼费用由反诉被告承担。 一审认定的事实：2019年10月16日，某乙公司作为发包人与某甲公司作为承包人签订《高纯净耐磨材料产业基地项目一号车间施工合同》，约定某乙公司将富川县莲山镇高纯净耐磨材料产业基地项目一号车间交由某甲公司施工，签约合同价为43396425.42元。该合同第三部分专用合同条款12.4.1条约定，进度款按月支付，付款金额为当月确认实际完成工程量款项的80%。竣工验收合格后进行工程结算，按发包人竣工结算文件上签字确认的结算总价支付到97%，造价结算确定后30天内支付。工程结算价款的3%作为质量保修金，期满后一个月内支付，不计利息。第12.4.4条约定，发包人支付进度款的期限为承包人提交发票后7天内。第14.1条约定，承包人提交竣工付款申请单的期限为竣工验收合格后60天内。发包人应当在收到承包人提交的竣工结算文件后的28日内核对。发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后的28日内，不核对竣工结算文件或未能提出有效异议的，视为发包人已认可承包人提交的结算文件，竣工结算办理完毕，发包人应当按照承包人提交的结算文件确认的数额支付工程款。签订合同后，某甲公司于2019年10月开始施工，2020年12月完工，2021年将车间交付给某乙公司使用。2023年1月13日涉案项目竣工验收。2023年9月14日，某乙公司的财务与某甲公司的财务在微信上进行对账，某乙公司财务发给某甲公司财务的对账单结算金额为12717416.11元，备注：“1、截止2023年9月14日，正辉机械已经支付工程款12538912.73元，剩余178503.37元未支付。2、本项目的农民工保障金80万元，在2019年12月由某乙公司支付给某甲公司，某甲公司交到了住建部门的农民工保障金专户，目前本项目已完工验收，住建部门已将农民工保障金80万元退还到汇嘉账户，某甲公司应将此80万元保障金退还给某乙公司。3、剩余工程款178503.37元，从汇嘉应退还的80万元农民工保障金中扣除，汇嘉实际应退还正辉621496.63元。4、截止2023年9月14日，汇嘉开票给某乙公司的金额为10105469.79元，剩余2674442.96元未开。”2023年9月15日，某甲公司财务通过微信发给某乙公司财务一份《工程结算协议》，主要内容为某乙公司应付某甲公司的工程款结算总额为12717416.12元，某乙公司已付某甲公司工程款总额为12717416.12元，协议签订后双方因履行合同的所有结算事宜已经处理完毕，不再有其他争议。某乙公司的财务在微信上答复“那80万农民工保障金你们给删除了，我们无法接受”、“欠我多少发票也没有体现”。2019年10月至2022年6月，某乙公司共计转给某甲公司13338912.75元，某甲公司已开具10105469.79元的工程款发票。在双方对工程款项进行协商的过程中，某甲公司退了100000元给某乙公司。2023年10月7日，该院受理某乙公司诉某甲公司建设工程施工合同纠纷一案。2023年11月14日，某甲公司向某乙公司发出《关于拨付高纯净耐磨材料产业基地项目一号车间进度款的申请函》并制作《广西某某机械有限公司高纯净耐磨材料生产基地项目-一号车间工程进度预算书》，提出某甲公司已完成工程量金额为17337231.62元，累计已收到工程款为13238912.75元，现某乙公司应支付工程进度款630872.55元。2023年11月16日，某甲公司对某乙公司提起反诉。 一审法院认为：某乙公司与某甲公司签订的《高纯净耐磨材料产业基地项目一号车间施工合同》为双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。涉案工程于2023年1月13日竣工验收，根据双方签订的合同第三部分专用合同条款第14.1条的约定，某甲公司应当在竣工验收合格后60天内提交竣工结算文件。某甲公司的法定代表人***在庭审中陈述曾经通过微信向某乙公司在案涉项目的代表***发送结算文件，当时提出的结算总价为12717416.12元。虽然某乙公司经核实后表示***并未收到***发来的结算文件，某甲公司也未进一步举证，但某乙公司对于涉案项目的结算总价为12717416.12元没有异议。某甲公司主张当时的结算价为计算错误，应当以其制作的《广西某某机械有限公司高纯净耐磨材料生产基地项目-一号车间工程进度预算书》中的17337231.62元为准，某乙公司不予认可。经该院释明，某甲公司并未申请造价鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，某甲公司未能举证证明案涉工程造价为17337231.62元，对其提出的诉讼请求，该院不予支持。本案中，某甲公司在庭审中自认曾提出结算总价为12717416.12元，某乙公司也认可结算总价为12717416.12元，该院确认案涉工程价款为12717416.12元。某乙公司已经支付某甲公司13238912.75元（13338912.75元-100000元＝13238912.75元），超出工程价款的部分521496.63元（13238912.75元-12717416.12元＝521496.63元），某甲公司应当退回给某乙公司。涉案工程已经竣工验收，工程价款支付完毕，某甲公司应当开具相应工程价款的发票给某乙公司。根据审理查明事实，某甲公司已开具10105469.79元的工程款发票，尚应开具2611946.33元（12717416.12元-10105469.79元＝2611946.33元）的工程款发票给某乙公司。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、被告广西某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告广西某某机械有限公司工程款521496.63元；二、被告广西某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告广西某某机械有限公司开具2611946.33元的工程款发票；三、驳回反诉原告广西某某建设工程有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费9014.96元，减半收取4507.48元（原告已预交），财产保全费3120元（原告已预交），反诉受理费10108.73元，减半收取5054.36元（反诉原告已预交），合计12681.84元，由被告广西某某建设工程有限公司负担。 二审中，某甲公司向本院提交证据：《项目管理责任制合同》一份，拟证明周某是本案实际施工人，负责项目建设等所有一切事宜。 某乙公司未向本院提交证据，其对某甲公司所提交证据的质证意见：该证据并非新证据，上诉人逾期举证应不予采纳，对该证据真实性予以认定，但不能证明周某负责实际施工。 本院对某甲公司所提交证据的分析、认定：对该证据的真实性予以认定，但能否达到举证目的，本院于下文一并分析评议。 综合全案证据，经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订有《高纯净耐磨材料产业基地项目一号车间施工合同》，上诉人并未有充分证据证实该合同存在无效的情形。在合同的履行过程中，案涉项目的施工进度款由被上诉人向上诉人支付，双方的工作人员对案涉项目的结算事项进行对接。根据查明的事实，被上诉人共向上诉人支付工程款数额为13238912.75元，双方当事人的财务人员曾对案涉工程款进行结算，从双方财务人员的聊天记录可知，当时双方当事人对工程结算款总数为12717416.12元并无异议，只是对被上诉人所提出的多支付的621496.63元款项即剩余农民工工资保证金部分是否予以退还存在分歧，以上事实足以证实双方当事人曾对案涉工程款结算价款为12717416.12元达成合意。被上诉人已对其所主张的工程结算价款完成了举证义务，现上诉人对双方当事人曾达成合意的工程结算价款提出异议，应由上诉人承担举证责任。上诉人所提交的证据为其单方作出的《广西某某机械有限公司高纯净耐磨材料生产基地项目-一号车间工程进度预算书》，该证据并不具备证明效力，不足以推翻双方当事人曾对案涉工程结算款达成的合意，经一审法院向上诉人进行释明，上诉人亦不申请对案涉工程造价进行鉴定，一审采纳被上诉人的主张认定案涉工程结算价款为12717416.12元，并以此计算上诉人应退还款项数额并无不当。至于上诉人所举证的《项目管理责任制合同》，是上诉人与周某签订，属其与周某之间的内部法律关系，并不影响上诉人与被上诉人之间工程款的结算，周某亦非本案必要共同诉讼人，本案并不存在遗漏当事人的情形。 综上所述，上诉人广西某某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9015元，应由广西某某建设工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十八日 法官助理*** 书记员***