湖南大中建筑工程有限公司、福建省菲格置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福安市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0981民初2063号 原告：***，男，1975年1月19日出生，回族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：***，福建**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建**律师事务所律师。 被告：湖南大中建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区环保科技园振华路519号聚合工业园14幢902号房。 法定代表人：**能，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被告：广东**建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道石龙北路60号东城广场3幢10层01号。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：福建省菲格置业有限公司，住所地福建省福州市晋安区茶园街道***8号**园融侨时代花园2#、2a#楼1层06商铺。 法定代表人：**诲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 原告***与被告湖南大中建筑工程有限公司（以下简称大中公司）、广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）、**、福建省菲格置业有限公司（以下简称菲格公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月28日立案受理，审理过程中***撤回了对**的起诉，本院另行裁定予以准许。本案依法适用普通程序，于2022年5月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***、被告菲格公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告大中公司、**公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.大中公司、**公司连带支付工程款196520.09元及利息，利息按全国银行同业拆借中心授权公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年12月2日起计算至实际还款之日止；2.**公司返还***挂靠费60826.92元；3.菲格公司对以上工程款及违约利息在欠付工程价款范围内承担付款责任；4.大中公司、**公司、菲格公司赔偿***律师费损失7000元，并承担本案财产保全申请费1895元、财产保全保险费1000元。事实与理由：工程地点在福安市××路××号××商品房项目，**挂靠于大中公司作为总承包建设方承建该项目。2018年4月25日，大中公司、**将其所承建的“菲格·***项目首期1＃-3＃、5＃-7＃楼外墙真石漆工程”分包给***，***挂靠于**公司，与大中公司、**公司签订《三方分协议》，并以**公司的名义与大中公司签订《外墙真石漆工程劳务分包合同》，合同采取包公包料方式。合同签订后，***即组织人员施工。2020年12月2日，经结算工程款总计4424906.55元，但大中公司截止起诉之日仍结欠196520.09元工程款。综上，本案实际施工人均采用挂靠形式承包工程，属于无效合同，大中公司、**公司、**应当依法承担连带支付工程款的责任；菲格公司依法应当在欠付工程价款范围内承担付款责任。 大中公司书面辩称，1.不同意支付律师费，律师费非必要费用，也无合同约定。2.大中公司与**公司广州分公司签订了涉案《菲格·***项目首期总承包工程外墙真石漆工程劳务分包合同》，***不是适格的主体。3.结算单价与合同不一致，《菲格·***项目首期总承包工程外墙真石漆工程劳务分包合同》第二条第一款“本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更约定的价格调整的因素外，综合单价不再调整。”本案中未见书面调价文件，应按合同为准。4.涉案中未见相关证据产生财产保全费、财产保全保费、公告费、鉴定费等，故，该些费用未实际产生，无权主张。综上，依法驳回***全部诉讼请求。 **公司未作答辩。 菲格公司辩称，1.其与***之间没有任何合同关系，菲格公司将本案所涉项目整体发包给大中公司，从未书面或口头允许其他转包或分包给第三方，菲格公司对相关分包情况并不知情，且未与***达成任何协议，双方之间并无任何权利义务关系。2.***不属于实际施工人，无权要求菲格公司在欠付款范围内承担连带责任。从***诉状及证据来看，其属于多层转包且借用资质的施工人，依法不属于最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条所规定的实际施工人，依法无权要求菲格公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3.菲格公司与**公司不存在相关合同关系，不应对挂靠费60826.92元承担连带责任。4.若最终法院判决菲格公司对**、大中公司欠付的工程款承担连带责任，则应明确菲格公司在实际支付后的有权在大中公司未付工程款中予以扣除。综上，菲格公司与***之间并无直接合同关系，应当驳回***对菲格公司的起诉。 本院经审理认定事实如下： 1.位于福安市××路××号“菲格·***”项目系由菲格公司开发建设的项目，由大中公司负责承建该项目首期总承包工程。 2.大中公司（甲方）、**公司广州分公司（乙方）、***（丙方）签订一份《三方协议》，主要约定：甲方将“菲格·***”项目首期总承包工程1#-3#、5#-7#外墙真石漆工程项目分包给丙方，因考虑丙方无劳务资质，三方协商一致同意由乙方代替丙方签署该项目合同。因签订劳务合同要求，涉及施工管理、劳务费用结算和发放需乙方**，所以签订1#-3#、5#-7#外墙真石漆工程分包合同。该合同仅用于流程，甲乙双方不存在真实的外墙真石漆劳务分包合同，乙方亦不对该分包劳务工程负责，该外墙真石漆分包工程一切责任与义务由丙方承担。为保证财务上一致，丙方劳务报酬由甲方支付至乙方账户，乙方再付给丙方，乙方承诺在收到甲方支付给丙方的劳务报酬后应在2天之内支付给丙方；逾期未支付，甲方有权追究乙方的法律责任，所有后果由乙方承担。 3.2018年4月25日，大中公司与**公司广州分公司签订《菲格·***项目首期总承包工程外墙真石漆工程劳务分包合同（包工包料）》，大中公司将“菲格·***”项目中的1#-3#、5#-7#楼工程外墙真石漆工程的劳务作业承包给**公司广州分公司，其中外墙平涂（含空调位、外露线条、阳台天花、外露管件）28元/㎡；外墙真石漆53元/㎡。（以上单价已含劳务增值税）本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更约定的价格调整的因素外，综合单价不再调整。工程量以实际完成面积，按图纸尺寸计算。暂定合同总价为4089794元。承包方式为包工、包料等。开工日期为2018年10月1日，完工日期为2018年12月31日，具体开工日期以大中公司书面通知为准，总天数为91天。大中公司委派的驻现场履行本合同的负责人为***，职务项目经理；生产经理***；**公司广州分公司指定的现场负责人、技术负责人、施工班组长均为***。所有合同内容全部完成并经发包人、建设单位验收合格后一个月内累计支付已完工工程工程量的95%工程款；自本工程竣工验收合格之日起，**公司广州分公司对本工程负责保修，保修期为建设单位发出售楼信后三个月；本项工程实际完成工程量决算后余款（决算总额5%）作为工程质量保证金，待保修期满无任何质量问题后30天内由大中公司无息支付。 4.合同签订后，***自行安排设备、工人及主要原材料进场施工。案涉工程项目完工后，2020年12月2日，***与项目经理***、项目财务、生产经理、后勤经理共同签署了“福安**园天悦项目部班组结算单”，内容为应付合计4424906.55元，扣除款项合计1528386.46元，累计已付1700000元，应付金额为1196520.09元。2021年2月8日，大中公司通过***的银行账户向***支付了项目款项共计1000000元。 另查明，***因本案支出了律师费7000元、财产保全申请费1895元、财产保全保险费1000元。 再查明，菲格公司开发的“菲格·***”项目竣工并已交付使用。菲格公司庭审自认尚有一笔工程款未支付给大中公司。 ***向大中公司等催讨尚欠的工程款196520.09元未果，诉至本院提出上述诉讼请求。 上述事实，有***、大中公司提供的证据及到庭当事人的庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案案涉工程施工结束及结算的事实均发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。***提供的《菲格·***项目首期总承包工程外墙真石漆工程劳务分包合同（包工包料）》、《三方协议》、《班组结算单》、大中公司提供的《银行回单》能够相互印证，足以证明***借用**公司广州分公司的名义签订案涉劳务分包合同，***与**公司广州分公司仅系挂靠关系，即案涉项目的外墙真石漆工程的劳务施工是由***具体组织实施，***为本案的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称建工解释）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为实际施工人，以发包人菲格公司、非法转包人大中公司一并作为被告提起诉讼并无不当，故大中公司抗辩***不是适格主体的意见，不能成立。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及建工解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，大中公司将其从菲格公司处承包的工程中的外墙真石漆工程非法转包给借用**公司广州分公司的名义的***具体施工，故案涉《外墙真石漆工程劳务分包合同》违反了上述规定，应确认为无效。但《建工解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该工程已竣工验收合格并交付业主使用，实际施工人***请求非法转包人大中公司支付欠付的工程款，符合法律规定，予以支持。***与大中公司委派驻现场的项目经理、生产经理***对工程款进行结算签署了《结算单》，确认应付金额为1196520.09元，扣除大中公司于2021年2月8日支付的1000000元工程款，大中公司尚欠***的工程款为196520.09元，故***要求大中公司支付工程款196520.09元的诉求，事实清楚证据充分，予以支持。大中公司在案涉工程竣工验收结算后，未及时支付剩余工程款，构成违约，应从双方结算之日（即2020年12月2日）起的次日计算至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款利息。大中公司关于结算单价与合同不一致的抗辩，因合同上已写明“结算书送交项目经理签字认可送公司办公室”，***作为大中公司派驻现场的项目经理，其作为项目经理签署《结算书》的行为使***有理由相信***有权代表大中公司，即***的行为构成职务代理，据此能够认定***在2020年12月2日与***进行结算系其职务行为，代表大中公司。故大中公司的该项辩解，不予采信。 关于菲格公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题？本院认为，根据已查明的事实，菲格公司系涉案工程的发包人，***系实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人***依法可诉请菲格公司在欠付工程价款范围内承担责任。虽庭审中***未提供证据证明菲格公司尚欠工程款项，但结合庭审中菲格公司陈述“尚有一笔工程款未支付给大中公司”，即可认定菲格公司自认目前尚欠大中公司一笔工程款未支付。因菲格公司与大中公司未进行最终结算，菲格公司结欠大中公司的款项虽未确定，但可确认菲格公司确有尚欠工程款，从维护实际施工人合法权益考虑，可判由菲格公司在其欠付工程价款的范围内对本案工程款承担清偿责任，亦不损害大中公司与菲格公司的合法权益。为此，菲格公司依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，***该部分请求符合法律规定，本院予以支持。***公司在欠付工程款范围内对***履行了支付义务，菲格公司有权将支付给***的工程款在其与大中公司之间工程款最终结算时予以扣除，具体以菲格公司与大中公司的最终结算为准。菲格公司相关辩解，不予采信。 关于**公司应否返还挂靠费的问题？本院认为，***系没有资质的实际施工人，其借用**公司名义与大中公司签订案涉合同的行为无效，根据建工解释第四条的规定，***与**公司之间约定的挂靠费属于非法所得，其在本案中主张**公司返还没有法律依据，不予支持。此外，***与**公司之间系挂靠借用关系，其要求**公司对大中公司所欠付工程款承担连带责任于法无据，不予支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”本案系因大中公司拖延支付工程款，具有恶意拖延的性质，导致***聘请律师提起诉讼并申请保财产保全，***可以通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，故其支出的律师费7000元、财产保全申请费1895元、财产保全保险费1000元均为合理必要费用，均属于因大中公司迟延支付工程款而发生的经济损失，应由大中公司承担。**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。 现代社会是一个契约社会，社会成员之间瞬时、互益的权利义务关系都是由具有完全民事行为能力的个人与他人之间形成的契约决定的。应运于社会发展和时代进步要求的“契约精神”所蕴含的“平等、自由、诚信”等观念，与社会主义核心价值观的思想内涵相契合。契约精神要求参加缔约的当事人处于平等地位，均有选择缔约方、决定缔约与否及缔约内容的自由。契约履行中出现不可预知的以致缔约目的不能实现的情形时，面临违约风险的一方更应尽到诚实信用的高度审慎义务，以契约的方式表达自己的意志和要求，尽可能减免不可控因素给自身及对方造成的损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百零三条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下： 一、湖南大中建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付***工程款196520.09元及利息（以196520.09元为基数，自2020年12月3日起至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息）； 二、湖南大中建筑工程有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿***因本案支出的律师费7000元、财产保全申请费1895元、财产保全保险费1000元； 三、福建省菲格置业有限公司应在欠付工程价款范围内对本判决第一项确定的债务承担清偿责任；福建省菲格置业有限公司承担清偿责任后，有权从应支付给湖南大中建筑工程有限公司的未付工程款中予以扣除； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 案件受理费5309元，由***负担913元，由湖南大中建筑工程有限公司负担4396元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　夏　林 人民陪审员　　郑彬强 二〇二二年七月十四日 法官　助理　　郑　青 书　记　员　　*** 附：本案适用的法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百零三条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。