北京东方希望饲料有限公司与北京华博奥特建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终3044号

上诉人（原审被告）北京东方希望饲料有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇经纬工业小区。

法定代表人：刘云贵，董事。

委托诉讼代理人：张亮亮，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱明贵，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）北京华博奥特建筑安装工程有限公司，住所地北京市怀柔区青春路48号1幢2层南侧。

法定代表人：谢昌雄，执行董事。

委托诉讼代理人：刘某辉，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩天奋，北京市浩东律师事务所律师。

上诉人北京东方希望饲料有限公司（以下简称东方希望公司）因与被上诉人北京华博奥特建筑安装工程有限公司（以下简称华博奥特公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初5494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方希望公司委托代理人张亮亮、朱明贵，被上诉人华博奥特公司委托代理人刘某辉、韩天奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华博奥特公司向一审法院提出诉讼请求：1.东方希望公司支付华博奥特公司工程款115000元；2.判令东方希望公司给付华博奥特公司违约金（以115000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2015年2月10日计算至2017年2月9日止）；3.本案诉讼费用由东方希望公司承担。事实与理由：华博奥特公司、东方希望公司于2015年1月8日签订《管道保温施工合同》，约定由华博奥特公司对东方希望公司厂内的管道及设备进行保温安装，工程总价款为115000元。华博奥特公司按照合同约定完成了工程，东方希望公司以种种理由推脱，故提起诉讼。

东方希望公司一审辩称，华博奥特公司对合同项下约定的工程任务尚未履行完毕，施工工程存在严重质量缺陷，华博奥特公司严重违约在先，华博奥特公司要求支付全部工程款无事实和法律依据。首先，厂区内剩余未完成管道保温工程属于合同约定的工程范围；其次，华博奥特公司至今未能完成合同约定的全部工程内容，且已完成工程存在较大质量缺陷，致使东方希望公司合同目的无法完全实现，东方希望公司要求减少42568.5元报酬；再次，华博奥特公司尚未完成全部工作，未提供必要的技术资料和有关质量证明，工程因而无法进行整体验收，工程款支付条件未成就，东方希望公司不予支付工程款是依法行使先履行抗辩权，华博奥特公司不存在利息损失。

一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2015年1月8日，东方希望公司作为甲方与乙方华博奥特公司签订《管道保温施工合同》，约定：工程概括为北京东方希望饲料有限公司生产设备保温；工程名称为北京东方希望饲料有限公司生产设备保温工程；工程地点为北京市怀柔区北房开发区；工程内容为管道及设备保温安装；乙方以包工包料的方式承包，工程中的用水用电由甲方承担；工程结算以每台设备结算，1车间3台，每台设备价格为2.5万元，计7.5万元，2车间3台，每台1.5万元，计4.5万元，6台合计12万元，最终优惠价为11.5万元；乙方进入工程现场后付乙方部分材料款，工程的百分之三十，后根据工程的进度付款，余尾款百分之二十等工程验收合格后一次性付清；开工日期2015年1月9日，竣工日期2015年2月9日，如不能按工期完成，超出后每日扣除100元；乙方按甲方的质量要求施工，不得偷工减料，如出现质量问题，甲方有权终止施工，责令其返工。合同还约定了其他内容。合同签订后，华博奥特公司按照合同约定于2015年1月9日开始施工。

华博奥特公司向法庭提举了其委托诉讼代理人刘晓辉与案外人唐波的通话录音。华博奥特公司表示唐波曾任东方希望公司的经理，本案诉争合同亦由其负责签订。录音中，刘晓辉就诉争合同的工程范围是否包括车间外部的管道向唐波核实，问：“关键他不想付钱，其实咱们不是没有那些吗？咱们工程范围不就是在那个车间里边吗？车间那个沙克龙。”答：“对，是没有那些……”东方希望公司认可录音的真实性，但认为唐波在通话中未明确表示工程的范围，且唐波已被公司开除。

华博奥特公司向法庭提举了一份《关于北京华博奥特建筑安装工程有限公司未完工程的核算及说明》，列举了未完成工程及待修复工程的内容及费用：锅炉房后面未完成管道保温工程施工费用32412元，锅炉房至车间未完成管道保温工程施工费用8158.5元，质量缺陷修复工程施工费用1998元，共计42568.5元。东方希望公司要求华博奥特公司一周内履行完毕上述保温工程，否则要求将上述费用从未付工程款中予以扣除。华博奥特公司主张车间外部的管道保温并非诉争合同施工范围。

经一审法院现场勘查，两个车间内的保温工程，部分为灰色外观，部分为蓝色外观。华博奥特公司表示灰色部分系由其施工，蓝色部分并非由其施工。双方确认车间内共有三处存在质量争议，其中一处为蓝色外观。关于车间外部，连接锅炉房与车间的管道未进行保温工程施工；另有连接锅炉房和办公楼的管道，部分管道上有蓝色保温设备。

华博奥特公司主张工程已于2015年2月10日左右完工，并经东方希望公司验收完毕。东方希望公司主张工程至今未完工，故尚未验收。

一审法院认为：华博奥特公司与东方希望公司的承揽合同关系，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。

本案诉争焦点在于，车间外的管道保温工程是否属于合同约定的工程范围。本案中，合同约定的“工程概括”“工程名称”均指向生产设备保温工程，“工程内容”为管道及设备保温安装，但车间内外均有管道设施。合同约定的结算方式系按车间内设备的台数计算，并未提及车间外的管道。车间内保温工程于2015年2月10日左右已经完工，东方希望公司业已投入使用，至今已一年半有余，东方希望公司亦未能举证证明其在此期间要求华博奥特公司对车间外的管道保温工程施工。故对东方希望公司的主张一审法院不予采纳。诉争合同约定的保温工程限于车间内部的设备及管道。根据合同约定，东方希望公司应于华博奥特公司进入工程现场后支付30%的款项，并根据工程进度付款，余款20%等工程验收合格后一次性付清。东方希望公司主张工程尚未验收，但车间内设备已投入使用，在没有相反证据的情况下，应视为已验收完毕，故应按照约定履行付款义务，逾期即应承担违约责任。关于车间中存在质量争议的三处，华博奥特公司已同意免费予以修复，如未及时修复，东方希望公司可另行向其主张。华博奥特公司亦同意就连接锅炉房与车间的管道免费进行保温工程施工，一审法院不持异议。东方希望公司要求减价的主张，一审法院不予采纳；其请求行使“先履行抗辩权”，于法无据。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条规定，判决：一、北京东方希望饲料有限公司于本判决生效后七日内给付北京华博奥特建筑安装工程有限公司保温工程款115000元及利息（以115000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自二○一五年二月十一日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回北京华博奥特建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

东方希望公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、一审法院关于合同工程内容是否全部完工的问题认定错误。关于管道保温工程是否属于合同约定的工程范围问题。双方于2015年1月8日签订了《管道保温施工合同》，合同第一条约定工程内容是：“管道及设备保温安装”。被上诉人一审却辩解称管道非设备，故那些根本不可能是合同范围。被上诉人的辩解完全罔顾了合同的客观约定，与事实不符。一审法院在该问题的认定上法律适用及举证责任分配严重错误；2、一审法院关于工程竣工日期认定事实不清。一审法院仅凭被上诉人自述认定竣工日期证据严重不足；一审法院关于竣工日期的认定模糊不清；3、一审法院关于工程是否已验收认定错误。工程尚未全部实施完毕，故根本未涉及验收的问题，更不用说验收合格的问题。一审以“车间内设备己投入使用”为由作出保温工程已使用并已验收完毕的认定，存在重大逻辑错误，且与客观事实不符。被上诉人尚未向上诉人提交必要的技术资料和质量证明，验收工作尚无法开展，双方尚未正式对工程进行验收系客观事实；4、一审法院关于被上诉人未完工程及质量问题处理的法律适用错误。一审法院关于未完工程及质量问题的处理不符合法律相关规定。一审法院以被上诉人同意修复为由，置上诉人合理合法请求于不顾，剥夺了上诉人行使相关权利的合法选择权。一审法院关于未完工程及质量问题的处理也有违司法审判公正兼顾效率的原则。本案上诉人一审有关减少报酬的主张完全符合法律规定，但一审法院作出“如未及时修复，东方希望公司可另行向其主张”的认定，致使当事人对本身标的额不大的争议形成新的诉累；5、一审法院关于利息的认定无客观事实依据，法律适用错误。双方在合同履约过程中，以实际行为变更了合同约定的付款方式。实际履约过程中，工程并未按照约定的付款进度进行施工，且双方就工程实际造价问题进行过多次沟通磋商，故应当视为双方以实际行为默认就工程造价达成一致之前合理延长了付款期限。工程尚未全部完工及交付，工程款支付条件尚未全部成就，利息主张明显缺乏依据。一审在无任何有效证据支撑的情况下，以被上诉人模糊自述认定利息起算时间，该事实认定存在严重错误。综上，请求撤销一审判决，改判从一审判决数额中扣除42568.5元，不支付利息；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

华博奥特公司辩称：同意一审法院判决，不同意东方希望公司的上诉请求。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

上述事实，有管道保温施工合同、通话录音等证据及双方当事人的陈述意见在案佐证。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华博奥特公司与东方希望公司签订的《管道保温施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行义务。依据双方的合同约定及结合录音等证据综合判断，应认定合同约定的保温工程限于车间内部的设备及管道。因东方希望公司车间内的设备已实际使用，故应视为工程已验收完毕，其理应给付未付的工程款。而在逾期给付的情况下，其应承担相应的违约责任。对于车间内存在质量争议一节，因华博奥特公司自愿免费予以修复或施工，本院对此不持异议。综上，东方希望公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，本院应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1425元，由北京东方希望饲料有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。

二审案件受理费1050元，由北京东方希望饲料有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　朔

审 判 员　　蒋　巍

审 判 员　　付　辉

二〇一七年三月十五日

法官助理　　梁　丽

书 记 员　　李星月