庆阳恒泰建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终1122号 上诉人（原审被告）：庆阳恒泰建筑工程有限公司，住所地庆阳市西峰区北大街61号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**前，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，农民，住镇原县。 委托诉讼代理人：***（***之子），男，汉族，农民，住镇原县。 委托诉讼代理人：***，甘肃西贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：镇原县德力科贸有限公司，住所地镇原县庙沟安置小区2号商铺。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，项目实际施工人。 上诉人庆阳恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司）、***因与被上诉人镇原县德力科贸有限公司（以下简称德力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省镇原县人民法院（2023）甘1027民初133号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案 现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，一审判决认定上诉人与恒泰公司系挂靠关系错误。1．被上诉人一审认可上诉人与恒泰公司系挂靠关系；2．恒泰公司给上诉人出具了授权书，全权代理工程施工事宜，招标等文件上也载明上诉人系项目负责人。第二，一审判决认定案涉工程款结算总价300000元错误。1．上诉人与被上诉人签订的镇原县疾控中心大楼网络高清数字监控系统合同价款300000元不是固定价款而是预算价款，虽未约定财政审计但上诉人与被上诉人对工程款有争议且被上诉人并未提交结算证据，而是直接以预算价主张，一审判决对争议合同价款没有论证，直接将预算价款当做固定价款属于认识错误，而且没有依据。2．案涉工程价款应以财政审计结果为据或者决算为据。以财政决算为据是财政预决算项目通行做法，被上诉人当初明知也同意。案涉工程新签合同系原招标合同的补充，是建设工程的一部分设备安装单项其分项工程，如果不能将本工程作为原工程一部分，上诉人也不可能签约，因为不符合镇原县财政投资评审中心决算审核的规定。上诉人也不可能明知应付300000而让财政决算74855.86元使自己受损。由此推断，双方具有以财政决算为据支付的口头约定，至少能说明合同上的价款是预算价不是固定价。合同附件也能佐证（仅列举分项目和规格没列举厂家和参数，也没价款就是证明）。3．一审判决认定，被上诉人在案涉工程实际施工中对原合同工程量做了变更且未取得上诉人同意，既然工程量做了变更，那么工程价款也应随之发生了变化。一审判决认定了工程量变更（没有证据证明上诉人及恒泰公司认可工程量的变更并愿意承受其结果），但绝不意味着工程价款仍应按照原合同价款来执行。一审判决也不能因“***对***变更后实施的网络工程的品牌和型号及数量是默认的”，就推导出案涉价款就是固定的。网络工程的品牌和型号甚至数量都变化了（该合同签订为46个，实际安装了36个）。4．证据证明，即使不涉及工程质量问题，但被上诉人没有按照合同施工是事实，对变更的工程内容对应的最终工程价款其也没有举证证明也是事实。被上诉人甚至都没有列举其300000元的项目支出明细。相反，上诉人举证证明决算价为74855.86元，完成了举证责任。为此，上诉人也要求通过鉴定来予以确认。一审判决不允许鉴定而选择自由裁量予以确认没有事实和法律依据。第三，一审判决认定上诉人与恒泰公司在应付工程款上系连带关系错误。上诉人与被上诉人实际为委托代理关系。1．中标通知书显示恒泰公司是工程承包方和施工人，授权书证明上诉人系恒泰公司的项目经理，恒泰公司全权委托上诉人对案涉工程进行施工管理，当然包括代理签订合同等事宜。故上诉人的代理法律后果完全由恒泰公司承受。一审判决认定的挂靠关系与当事人**和相关证据矛盾，认定挂靠关系没有充分证据证明。2．一审判决逻辑矛盾。既然认定为挂靠关系且认为恒泰公司应在未付工程款额度内承担连带责任，但恒泰公司已经举证证明案涉工程不包括在中标工程项目中，案涉工程也未经招投标且恒泰公司未参与签订合同，那么恒泰公司应在未付工程款额度内承担连带责任就没有事实和法律基础。况且一审判决也未查明发包人疾控中心已支付给恒泰公司的24872000元就包含网络监控系统价款。第四，案涉电子监控设备属于国家投资项目、使用单位为镇原县疾病预防控制中心，尚未交付、也未验收，被上诉人认为已经交付使用并验收没有证据证明。即使交付使用，但案涉安装设备系电子产品，被上诉人作为产品的提供者和安装者应附随提交产品使用说明书、合格证、***和发票，这是其基本合同义务。但被上诉人并未提供，上诉人在庭审中也作为事由抗辩。故被上诉人并未完成案涉电子产品和设施质量合格的证明责任。一审判决援引建设工程施工合同纠纷司法解释将使用即为合格的论证属于前提性认识错误。本案不存在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“发包人擅自使用”的情况。第五，一审法院因***的转账而推导出质量和价款应无异议存在逻辑错误。二、一审程序违法。一审未允许上诉人的鉴定请求不符合案件事实和法律规定。因为案涉合同约定的是预算价款而非固定价款且工程量发生了变更，故应该通过决算来予以确认。被上诉人未提交决算证据，上诉人举证证明了决算价但被上诉人不认可。在此情况下，通过鉴定来予以确定公平合理，况且价款与财政预决算价款相差近四倍。三、一审适用法律错误。因为一审判决将本案委托代理关系认定为挂靠关系，将本案电子设备安装工程等同于建筑工程，将合同价款与工程决算价款混淆，导致理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十六条错误。补充理由：第一，一审法院对案涉合同的定性错误。1．合同签订不是双方真实的意思表示，系行政干预所形成，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应当为无效合同。2．案涉合同应当定性为框架性的、意向性的承揽合同，双方不能直接依据该合同进行承揽费用的结算。合同的主要条款未能约定，充分证实该合同为框架性的、意向性的承揽合同。（1）如合同价款的构成问题，价款构成仅仅列举了供货清单，并无具体报价，总价无事实依据，且合同价款为约数，存在违反公正公平等价有偿的基本的市场交易规则。（2）合同对工期、进场、调试、验收等重要事项未能约定。3．案涉项目为政府项目，应当严格地按照政府实施项目的程序进行，本项目均未按照程序进行，存在违法违规行为。第二，一审判决存在的问题。1．一审法院已查明并认定实际供货清单与合同约定的型号、数量确实不相符，还依据原合同作为认定价款的依据明显错误。***对型号、数量未提出异议，并不代表对价款无异议，一审法院对此认定显然错误。2．一审法院已认定案涉合同为无效合同，仅仅认定合同系主体问题而无效的问题，忽视了内容违法而无效的事实。本案存在行政非法干预的事实，该合同约定内容不应当作为本案合法的裁判依据。3．一审判决违背了最基本的裁判规则。实际承揽内容与合同约定，应当依据实际完成内容进行结算。对于建设工程而言，固定总价结算的基础为按合同约定内容施工为前提。而本案未按合同约定施工，根本不具备按固定总价结算的基础。4．一审法院未能采纳***的申请进行价款鉴定，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，一审法院未能委托鉴定，无法律依据，显然不当，且程序违法。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。对此问题，一审法院不但未能释明，而且对于***的鉴定意见未能采纳，明显错误。5．一审法院自由裁量违法，系滥用职权。一审法院面对本案中查明的诸多问题，对于专业性问题违法自由裁量，判决补偿工程款220000元，显失公正，明显错误，结论势必造成国有资产流失。 恒泰公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，上诉人委托***全权负责案涉主体工程，系委托关系，不是挂靠关系。第二，案涉工程决算价款不是300000元，300000元是合同价款，工程量在施工中确实发生了变更。第三，上诉人没有与被上诉人签订合同，案涉工程不在主体工程量范围内，发包方支付给上诉人的工程款不包括案涉工程，故在本案中不存在未付工程款的情况。未付工程款是主体建筑工程的款项，判决由上诉人承担连带责任错误。二、一审程序违法。第一，在双方对工程款存在异议的情况下通过鉴定来确定是业界和司法审判实践的通行做法，一审不予鉴定不利于案件解决。第二，被上诉人一审的代理人***没有代理资格，一审中允许***代理错误。 恒泰公司对***上诉请求辩称，案涉合同是***与德力公司签订，是个人行为与公司无关，公司不是适格诉讼主体，恒泰公司与被上诉人从未签订过工程合同，也未支付工程费用及工程结算，被上诉人一审将恒泰公司提起诉讼没有法律依据。其次，恒泰公司承建涉案工程，工程施工范围中没有视频监控工程，本案与恒泰公司无关。请求二审法院撤销一审法院判决。 德力公司对恒泰公司和***上诉请求辩称，1．请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决；2．二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实准确，证据充分。一、上诉人***与恒泰公司在本项目的实际关系就是挂靠经营关系。1．开庭当天恒泰公司的委托代理人当场明确表示***挂靠恒泰公司且***的委托代理人***也亲口承认其父亲***是挂靠恒泰公司经营。2．恒泰公司给***的法人委托书有效期为一年，时间截止2017年1月25日，上诉人***既不是恒泰公司的员工，也没有担任建筑项目负责人所需要的建造师注册证书。二、关于镇原县疾控中心大楼网络视频监控工程造价问题，德力公司在与***签订的工程合同中已有明确约定，没有上诉人*****的以财政评审决算为准，双方无任何口头约定。另外上诉人所说的财政评审决算74855.86元也并非是镇原县财政局评审中心出具的决算数据，该项目至今还没有进行评审决算，至于最终财政评审决算多少根本与案涉项目金额没有关系。300000元的工程造价也是同上诉人以及时任镇原县疾控中心主任***就合同附件所包含的监控设备商议确定的最终价格（有李主任的调查笔录），而且德力公司的报价也是依据同期同一品牌参数相近或相同设备的政府采购价进行。三、镇原县疾控中心大厦网络视频监控项目预算招标控制价505835.86元，而被上诉人和上诉人签订的网络视频监控合同金额为300000元，这只是签订的招标控制价里面300000元的工程量合同，该合同并未规定要完成该项目招标控制价所包含的全部工程量，300000元完成50多万元的工程量明显是不可能的。四、上诉人***提出的被上诉人没有按照合同约定的产品型号数量供货，需要变更工程造价的说法没有道理，也不符合事实。1．由于案涉合同签订于2017年8月24日，合同签订之后由于大楼主体工程进展缓慢，直到2020年9月该工程才满足网络监控设备安装施工的条件，历时三年之久，导致合同中所约定的网络监控主要设备型号厂家已经停产升级，进行了更新换代。更新后的产品参数，性能均优于合同约定的原产品参数和性能，价格也是不低于原产品的市场价格（天地伟业厂家提供的声明函可以证明）。上诉人***其实是本次设备型号变更，升级更新的实际受益人。2．被上诉人最终实际施工安装了46只摄像头，并不是上诉人所说的36只。目前能看到的有42只（各个位置都有现场图片为证），其它4只，2只是二楼结构改造被破坏，镇原县社区服务中心已经出具证明，另外9楼2只摄像头交付使用后被何人拆除和破坏，但安装网线存在。3．被上诉人当时进场施工，以及按照变更后的产品供货安装，也是征得上诉人同意的。当时被上诉人接到上诉人电话通知网络视频监控可以施工，上诉人立即联系厂家发货进场施工，所有产品也均有合格证和产品使用说明书，一审开庭上诉人***的证人也证实被上诉人没有强行进入工地施工。根据双方签订的镇原县疾控中心网络高清数字监控系统工程合同第六项双方责任（一）甲方责任，也就是上诉人责任里面第4、5条明确约定，进场验收产品型号和质量，以及给被上诉人出具竣工验收为办理决算是上诉人的责任，这就说明当时被上诉人进场和使用升级更新后的产品安装施工时是经过上诉人同意。上诉人***和被上诉人的聊天记录也可以证实这一点。五、上诉人诉状第四点理由不能成立。首先该项目合同是被上诉人和***个人签订的，并不是和镇原县疾控中心签订，被上诉人只是分包商，所以被上诉人没有权力和义务直接绕过***将该项目交付镇原县疾控中心使用，该项目应该是被上诉人完工后交付***验收，上诉人***再交付镇原县疾控中心使用才是合理合法的程序，合同中有明确约定验收该项目是上诉人***的责任，而且上诉人在完成该监控工程项目以后第一时间（2020年11月16日）就联系上诉人***验收（有聊天记录为证），验收完成后上诉人既没有对产品型号更新和安装数量提出任何异议，也没有给被上诉人出具验收单，而是在2020年12月将该网络视频监控项目与大楼主体项目一起交付镇原县疾控中心验收并使用至今。六、被上诉人不同意上诉人***提出的鉴定申请也是合情合理的。1．被上诉人当时安装的网络摄像头，录像机，监视器这些主要设备厂家也已经停产升级，并进行了更新换代，现在市场上已经没有公司当时采购安装的设备，无法进行鉴定，关于这一事实法庭可以联系被上诉人安装设备的厂家进行核实。2．案涉网络监控系统上诉人已经交付镇原县疾控中心使用，截止目前已经运行了快三年时间，上诉人才提出要进行鉴定的不合理要求。七、上诉人提出被上诉人委托诉讼代理人***没有代理资格，这属于典型的人身攻击和转移矛盾视线行为。根据人力资源社会保障部出台了《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业指导意见》人社部规［2017］4号文件和《关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》要求，本案中被上诉人委托诉讼代理人***为党员，事业单位人员身份与案件没有任何冲突和矛盾，这也不是本案的重点和焦点。八、上诉人恒泰公司提出的案涉工程不在主体工程量范围内地说法不符合事实。案涉网络视频监控工程是镇原县疾控中心大楼项目的组成部分，该项目从设计、预算、招投标都包括了网络视频监控这一部分，该项目的所有工程资料都是铁证。请求二审法院能尽快查明事实原委，维持一审判决。 ***对恒泰公司上诉请求辩称，恒泰公司应该在未付工程款范围内承担付款责任。 德力公司向一审法院起诉请求：1．判决恒泰公司、***限期付清所欠德力公司工程款250000元，并支付违约金90000元，共计340000元；2．本案诉讼费、保全费等判由恒泰公司、***承担。 一审法院认定事实：2016年1月镇原县疾控中心综合业务楼建设项目由镇原县疾病预防控制中心进行公开招标，***挂靠恒泰公司资质中标承建该项目，恒泰公司收取***一定金额的管理费。2016年1月15日，***进驻镇原县疾控中心开始施工，2017年4月24日该项目工程款支付不到位，致使该项目搁置。2017年8月18日，通过镇原县原疾控中心负责人介绍，***与***相识，双方达成一致协商，将镇原县疾控中心综合业务楼建设项目中的大楼网络高清数字监控系统工程交由***承建，因施工项目不允许个人施工，***遂挂靠镇原县德力科贸有限公司的资质进行施工，并于2017年8月24日以德力公司的名义与***签订镇原县疾控中心大楼网络高清数字监控系统工程合同，合同约定：经甲、乙双方共同商定，乙方承接甲方闭路监控工程，总包网络工程安装设备造价为300000元（包工包料，包质量、包工期、包风险、包设计），并约定了其他权利义务。2020年9月，***进驻疾控中心大楼进行网络监控工程施工，2020年11月15日施工完成。2020年12月左右，疾控中心项目的主体工程完成，并经镇原县人民政府协调，将疾控中心的大楼及网络工程交付使用。后经***向***催要工程款，2022年4月13日，***通过银行转账给***账户转款50000元，并附言：疾控中心安装监控网络系统。网络工程下剩的工程款经协调未果，遂提起诉讼。 另查明，镇原县疾控中心办公大楼中标价为26304040.55元，网络监控招标控制价为505835.86元，疾控中心已给付恒泰公司工程款24872200元，恒泰公司给付***工程款24608960元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1．德力公司与***所签订的合同是否有效；2．网络监控工程的工程价款如何确定；3．对民事责任如何承担。 关于焦点1。本案中，***挂靠恒泰公司进行工程施工，***借用德力公司的资质与***签订镇原县疾控中心大楼网络高清数字监控系统工程合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”规定，德力公司与***签订的合同无效。 关于焦点2。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，一是德力公司与***签订的建设工程合同后，实际施工人***已经于2020年11月份完成了该项目，且工程竣工后，***将案涉大楼主体工程及网络监控系统交付镇原县疾控中心使用，***在竣工后两年内都未对该项目工程提出任何异议，甚至***在竣工一年半后还通过银行转账给***支付监控网络系统工程款50000元，这足以证明***对***变更后实施的网络工程的品牌和型号及数量是默认的。因此，案涉网络工程施工已经竣工并完成了交付。双方合同约定的网络工程造价为300000元（包工包料，包质量、包工期、包风险、包设计），也未超出网络监控招标控制价为505835.86元，且有时任疾控中心负责人证实300000元的来源；二是建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，德力公司与***在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期，以及对相关合同风险的预先安排，在案涉工程被确定无效后，没有更科学合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照案涉合同关于工程价款的约定折价补偿德力公司具有相当的合理性，这种方式，可以在保证案涉工程质量的前提下，确保德力公司、***双方均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际。民法典第七百九十三条的第一款使用了“可以参照”的表述，合同中有关工程价款的约定不存在严重违背当事人真实意思表示的情况下，可以参照合同价款折价补偿，但***与***均借用资质进行工程施工，造成双方签订的合同无效，且在施工过程中，***没有经过***确认的情况下，对合同中部分设备进行了变更，致合同履行中发生争议，存在过错，根据本案实际情况，德力公司主张的违约金不予支持外，还应承担一定的过错责任，即在合同价款300000元基础上酌情补偿270000元较妥。***已给付50000元，下欠220000元；三是***辩解，以财政审计部门审定的价款进行网络工程的决算，因德力公司与***签订了网络工程分包合同，在合同没有约定以财政审计部门作出的审定结论作为工程价款的结算依据，其辩解意见不予采纳。 关于焦点3。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，恒泰公司是中标单位，发包人疾控中心已支付庆阳恒泰建筑有限公司工程款24872000元，恒泰公司给实际施工人***支付了24608960元，尚结欠***工程款263040元。因***挂靠恒泰公司的资质进行施工，***为实际施工人，对外拖欠的工程款，应该由***承担给付责任，恒泰公司应该在欠付的工程款范围内承担连带责任。 综上所述，德力公司与***签订的合同因主体问题而无效，无效合同不影响决算条款，一审法院根据当事人的过错责任、参照双方签订的合同酌情判处***折价补偿德力公司工程款有事实和法律依据。本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、***于判决书生效后10日内补偿镇原县德力科贸有限公司工程款220000元，庆阳恒泰建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回镇原县德力科贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费6400元，由镇原县德力科贸有限公司负担1400元，***负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人***提交了***证人证言及其身份证复印件1份。用以证明案涉合同价款是预算价，不是固定价，最终以财政部门核算价款为依据。 德力公司质证意见为，签订合同的时候，是德力公司与***个人签订合同，没有第三人姓闫的在场，这与***一审的证言不一样，且该证明不一定是***出具的。双方签订合同中没有约定30万元是预算价。 恒泰公司质证意见为，证明真实性无异议。 德力公司提交了照片25张，用以证明摄像头拍摄的安装数量42个，还有2个社区出具证明社区改造销毁了，另外2个摄像头线在，但摄像头不见。 ***质证意见为，真实性合法性关联性有异议，该组照片反映出部分监控设备，但未反映真实事实情况，按照安装设备举证应该是经双方确认的，并非是提供照片证明的问题，对其证明目的提出异议。***一审之前现场清点摄像头数量是36个。 恒泰公司质证意见为，照片无法确认，安装摄像头没有通过恒泰公司，是***与德力公司之间的事情。 德力公司庭后补充提交了证据：1．***给***提供的2023年6月19日的证明原稿（影印件）。用以证明***举证提供的证明不是***提供的原稿。2．***给德力公司提供的2023年6月23日的证明原稿。用以证明当时德力公司和***在商谈合同价格的时候没有约定按照财政决算给德力公司支付工程款，合同价格真实有效。3．镇原县疾控中心大楼工程竣工验收单。用以证明该工程项目包括作为该项目其中一部分的网络监控工程项目目前也已竣工验收完成，交给疾控中心使用。 ***质证意见为，证据1、2两份证明真实性无异议，对其合法性及本案关联性、证明目的均有异议，两份证明为同一人书写，但是所书写内容自相矛盾，因此该证据不能作为本案定案合法依据。上诉人二审提交的证明最下方有本人签字有其电话和其愿意承担一切法律责任的说法，***出具的该证据应认定案件合法依据。证据3工程初步竣工验收单真实性无异议，其验收内容是主体工程及工程对应的工程项目是水电暖设备，并未涉及案涉工程监控项目，因此对本案关联性有异议。 本院审查认为，***提交的***身份证真实性予以确认，***提交的***的证明及德力公司庭后提交的***给***提供的2023年6月19日的证明、***给德力公司提供的2023年6月23日的证明，实质系证人证言，***未出庭接受质询，且证明中对同一问题的表述不一致，本院均不予采信。工程初步竣工验收单，因对方当事人对真实性无异议，本院对真实性确认。德力公司提交的照片25张，结合本院现场勘验情况，对真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉事实发生于2021年1月1日之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律及司法解释的规定。本案争议焦点为：1．一审未准许鉴定程序是否合法；2．工程价款如何认定；3．责任承担主体如何确定。 关于焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证的事实无异议的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，双方争议的是工程价款的数额，且不涉及专业问题，因双方之间对涉案工程价款存在明确合同约定，结合双方提交的证据，实际施工人***已经于2020年11月份完成了该项目，且工程竣工后，***将案涉大楼主体工程及网络监控系统交付镇原县疾控中心使用，***在竣工后两年内都未对该项目工程提出任何异议，甚至***在竣工一年半后还通过银行转账给***支付监控网络系统工程款50000元的事实，本案不符合鉴定要求，***及恒泰公司主张案涉工程应进行鉴定的诉请本院不予支持，一审未支持鉴定程序并无不当。 关于焦点2。因***借用德力公司的资质与***签订的镇原县疾控中心大楼网络高清数字监控系统工程合同，该合同因违反法律规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定。作为实际施工人***已完成涉案工程，***也亦交付案涉整体工程，镇原县疾控中心现已使用。虽双方的合同被确认无效，但签订案涉合同时系双方当事人真实性意思表示，双方也结合市场的交易习惯、工程造价等因素，综合考虑了涉案工程价款，一审法院参照双方约定设备造价300000元，结合双方的过错程度及***已支付给***的50000元综合认定下剩工程款为220000元并无不当。关于***辩称涉案工程属于政府采购工程及双方应按照政府决算计算工程款的诉请，因其提交的证据不能证明双方约定按照政府决算价结算，应承担举证不能的责任，对其该上诉意见不予支持。合同约定德力公司供货后，***可以对器材进行验收；德力公司虽然对设备型号进行了变更，但***未提供证据证实其在施工过程中以及施工完成后的两年时间里对设备的型号等提出异议，视为其对施工现状的认可，其在诉讼中又以设备型号与合同约定不一致为由拒绝按照合同约定支付工程款的理由缺乏合理依据。 关于焦点3。根据一审中***代理人***及恒泰公司代理人**前的**及庭审调查，***系挂靠恒泰公司承包案涉整体项目工程，***与恒泰公司均系案涉合同的相对方，应对合同项目的债务承担责任。一审法院已查明恒泰公司欠付***工程款263040元，并判决其在欠付的工程款内对德力公司欠付工程款承担付款责任并无不当。恒泰公司、***主张双方之间不构成挂靠关系与其在一审中的**不一致，又未作出合理说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，本院对其该上诉意见不予采纳。 综上所述，恒泰公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 庆阳恒泰建筑工程有限公司、***分别预交的二审案件受理费6400元，由庆阳恒泰建筑工程有限公司、***各自承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　倩 二〇二三年六月三十日 法官助理　赵　荣 书 记 员　***