***与***、浙江上洋机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙衢民终字第31号

上诉人（原审原告）：***，农民。

被上诉人（原审被告）：***，农民。

被上诉人（原审被告）：浙江上洋机械有限公司。

法定代表人：程斌。

委托代理人：李剑。

上诉人***为与被上诉人***、浙江上洋机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙湖民初字第50号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***在原审中诉称：2004年8月26日，被告***受原告***委托，联系承建被告浙江上洋机械有限公司的水电、消防工程，并由***支付***委托费110000元。该工程竣工后经结算，工程款总额为689867.80元并约定返还原告***的管理费120860元。被告***从被告浙江上洋机械有限公司收取工程款后分六笔支付给原告共计506000元。两被告至今尚欠原告工程款和管理费304727.80元未付。现原告要求被告***、浙江上洋机械有限公司共同支付工程款183867.80元、管理费120860元，合计304727.80元及自2009年1月5日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计付的利息；两被告对上述款项互负连带付款责任。

原审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同应当采用书面形式订立。本案中，从原告***与被告***签订的《委托书》和《承诺书》看，原告委托被告***联系浙江上洋机械有限公司水电工程的意思明确，后被告***完成了原告的委托事项，使原告***实际进场施工并领取了部分工程款，原告***也向被告***支付了部分委托费。故法院认定原告***与被告***之间形成的系委托合同关系。原告***主张其与被告***之间系属建设工程施工合同关系，与法院根据案件事实对本案法律关系作出的认定不一致。且在法院作出的（2014）衢龙商初字第8号民事判决书及已经生效的衢州市中级人民法院（2014）浙衢商终字第146号民事判决书中均已认定，原告***与被告***系委托合同关系。经法院释明后，原告仍主张以建设工程施工合同纠纷为由要求被告***支付工程款和管理费，法院对此依法不予采纳。其次，原告***主张其与被告浙江上洋机械有限公司之间成立建设工程施工合同关系，但从其举证的2004年8月26日的工程承包协议及2005年5月18日的水电消防工程协议分析，2004年8月26日的工程承包协议是由案涉工程承包方五洋建设集团有限公司人员赵宝军与原告***、被告***签订，原告并未举证证明其与工程承包方五洋建设集团有限公司、被告浙江上洋机械有限公司三者之间的关系，即原告***是否借用五洋建设集团有限公司建设工程施工资质与被告浙江上洋机械有限公司签订工程承包合同；2005年5月18日水电消防工程协议的签订主体则为被告浙江上洋机械有限公司与***，不能证明原告与被告浙江上洋机械有限公司之间存在着合同关系。因此，无论案涉工程是否存在主体工程与附属工程之说，原告***以实际施工人的身份向被告浙江上洋机械有限公司主张工程款和管理费，依据不足，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

裁定后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审裁定对基本事实证据认证不清，导致有证不认的错误。（一）本案庭审已查明下列基本事实。其一，***与***系委托关系；其二，浙江上洋机械有限公司的水电消防工程均由***工程队施工，竣工后并验收合格；其三，浙江上洋机械有限公司支付的工程款，由五洋公司和浙江上洋机械有限公司支付***，再由***支付***；其四，***与浙江上洋机械有限公司恶意串通，伪造“附属工程”说事。综上四点，均有相应证据证实，浙江上洋机械有限公司与***应承担连带赔偿责任。（二）本案被告主体资格与庭审查明的事实并不矛盾。***与受其委托的***就浙江上洋机械有限公司的水电消防工程，浙江上洋机械有限公司是建设方，***及受托人***是承包方。一审法院错把已定论的委托关系纠纷与本案的建设工程施工合同纠纷混同不清。（三）民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系性质来确定，不能把确定案由的责任强加于当事人。二、一审裁定曲解法律，在适用法律和法定程序上均存在错误。本案双方当事人争议较大，不宜适用简易程序审理。综上，请求：撤销一审裁定，依法改判或将本案发回重审。

本院经审理认为：当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，***与***系委托合同关系，经原审法院释明，***仍坚持以建设工程施工合同纠纷为由要求***支付工程款和管理费，其主张的法律关系与法院认定的法律关系性质不一，原审法院裁定驳回起诉并无不当。根据已生效的浙江省衢州市柯城区人民法院（2010）衢柯花民初字第41号民事裁定以及本院（2010）浙衢民终字第208号民事裁定，***在2010年已经以建设工程施工合同纠纷为由向浙江上洋机械有限公司主张过工程款，法院最终以证据不足，主体不适格，裁定驳回了***的起诉。虽然已生效的浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙商初字第8号民事判决以及本院（2014）浙衢商终字第146号民事判决确认***与***之间存在委托合同关系，但双方就委托范围存有争议，而该两份生效判决并未对此进行确认，不能直接证明2005年5月18日***与浙江上洋机械有限公司签订的《水电消防工程协议书》系受***委托。故***提供该两份判决尚不能证明其与浙江上洋机械有限公司存在建设工程施工合同关系，原审法院认其为向浙江上洋机械有限公司主张工程款和管理费依据不足，主体不适格，裁定驳回起诉亦无不妥。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　朱晓龙

审　判　员　　吕秋红

代理审判员　　叶光辉

二〇一五年一月二十一日

书　记　员　　姚月红