甘肃省山丹县建筑工程总公司、茫崖某某和石油技术服务有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青28民终827号 上诉人（原审原告）：甘肃省山丹县建筑工程总公司，住所地：甘肃省张掖市山丹县北大路8号，统一社会信用代码：91620725225380841K。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年9月2日生，汉族，系甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四分公司负责人，住甘肃省山丹县，身份证号：XXX。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茫崖**和石油技术服务有限公司，住所地：青海省海西州茫崖市花土沟镇环南路污水处理厂旁，统一社会信用代码：91632826MA75237G9L。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 破产财产管理人：青海盐湖律师事务所。 被上诉人（原审被告）：**，男，1967年4月19日生，汉族，茫崖**和石油技术服务有限公司股东，住新疆克拉玛依市白碱滩区，身份证号：XXX。 被上诉人（原审被告）：***，女，1968年10月12日生，汉族，茫崖**和石油技术服务有限公司股东，住新疆克拉玛依市白碱滩区，身份证号：XXX。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年1月2日生，汉族，克拉玛依众建石油工程技术服务有限公司经理，住江西省九江市开发区，身份证号：XXX。 上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司（以下简称山丹建筑公司）因与被上诉人茫崖**和石油技术服务有限公司（以下简称**和公司）、**、***，原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2022）青2894民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山丹建筑公司上诉请求：一、撤销（2022）青2894民初59号判决书，改判为：判令被告茫崖**和石油技术服务有限公司支付工程款84071元及违约金25221.3元；判令**、***在未出资的范围内对案涉债务承担连带责任；二、一、二审诉讼费及邮寄送达费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未根据法庭调查清楚的案件事实予以判决。1。一审认为申请人未提供证据证明其已穷尽一切救济手段后**和公司的公司财产仍不足以清偿案涉债务，此为罔顾事实，并是对法律规定的偏执理解。本案法庭调查清楚了**和公司的公司财产不足以清偿案涉债务的事实：第一、一审中被告**和公司的代理律师当庭陈述其提交的证据“新明镜专审字（2021）065号《审计报告》是该公司向贵院申请破产，贵院要求其提交的申请破产材料，并称其已申请破产。这个事实足以证明**和公司的财产已经不足以清偿债务，包括案涉债务，故而申请破产。第二，案涉债务形成于2016年10月30日，至本案起诉达5年3个多月。这期间原告通过各种形式：到公司要帐、向第三人***要帐、向股东**要帐，履次索要无果。2年3个月后，即2019年1月6日，**和公司、**宏大公司授权第三人***与原告对案涉债务达成“付款协议”。该协议对案涉工程款付款时间及逾期违约责任进行了约定，其中违约金为未支付款项的30％。该付款协议足以证明被告**和公司在案涉债务形成2年多后都未履行，在原告的各种追要款项下，不得已与原告对案涉款项达成新的“付款协议”。本案的违约金诉求即是依此提出并得到一审20％的支持。第三，上诉人在穷尽一切救济手段后**和公司的公司财产仍不足以清偿案涉债务的情况下才提起的诉讼并要求两股东**、***在出资不到位的范围内承担连带责任。二、一审认为申请人提供的证据不足以对**、***未履行或未全面履行出资义务产生合理怀疑，更是违背案件事实。一审中上诉人强调，股东认缴的出资及打入公司的出资均为公司的财产，在公司财务相关记录上，如“记帐凭证”上的科目名称应为“其他应收款”，**和公司向一审法庭提交的262万元记帐凭证足以证明这262万非公司财产，非股东出资。三、一审法院未查清股东**的实际出资，未查清2016年4月24日***打入**和公司的50万为**的出资款，并据此查清被上诉人声称的**公司打入**和公司的262万元非为股东出资。四、被上诉人在一审中提交的新明镜专审字（2021）065号《审计报告》未能真实反映**和公司的财务状况，事实清楚、证据充足，以上诉人提供的证据不足以对**、***未履行或未全面履行出资义务产生合理怀疑而不予支持。五、认为违约金过高，判决违约金以未付工程款的20％支付，于法无据。被告应当本着诚信原则依据签订的付款协议以84071元未付工程款为基准支付违约金25221.3元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依据我方诉讼请求做出改判。 **和公司、**、***辩称，一、**、***不应当在本案中对**和公司的债务承担任何责任。首先，本案中，**和公司的注册资本金的金额为350万元，其中股东**认缴出资210万元，占60％的股份；股东***认缴出资140万元，占40％的股份。**和公司的公司章程确定的出资时间是2015年11月26日至2017年11月27日。至于是否应当全额以股东本人的账户转账并无要求。**和公司股东之间关于出资的约定符合法律规定，是合法有效的。其次，自2016年2月23日至2017年1月24日之间，股东**通过自己的账户向**和公司转款75万元，股东***通过自己的账户向**和公司转款60.5万元，两股东指定的新疆克拉玛依**有限责任公司向**和公司转款262万元，扣除退还给**的10万元，三账户合计向**和公司转注册资本金387.5万元。无论是**和公司还是两股东，对股东的出资方式、出资金额和出资时间均是认可的，并已通过工商登记将注册资本已全额出资的事实进行登记公示。**和公司一审举证的明细账、记账凭证、中国建设银行单位客户回单以及**和公司的工商登记信息均可证明以上事实。此外，2021年9月15日，新疆明镜会计师事务所（普通合伙）作出的新明镜专审字（2021）065号《审计报告》当中第六页当中应付账款明细列示第三个债权单位即是本案上诉人，其中记载的债权金额与上诉人在一审法院起诉的（2022）新2894民初59号、52号、57号案件的标的额的合计金额是一致的，足可以认定《审计报告》中所记载的内容的客观真实性。《审计报告》第七页第11项实收资本当中以及**和公司2021年7月30日的资产负债表当中的实收资本均为350万元。**和公司在资产负债表当中记载注册资本金全额出资的行为即可以认定**和公司对股东的出资方式是认可的，并且股东的出资也经过第三方专业审计机构审计根据会计准则做了确认。由此可见，**和的股东的注册资本金是按期足额缴齐的。因此，两股东不应当对**和公司的债务承担任何责任。二、**和公司的破产申请已被海西州西部矿区法院受理，本案案涉债权应当向破产管理人申报，在破产程序中处理。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决。 ***未提交陈述意见。 山丹建筑公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程款84071元及利息；2．被告向原告支付违约金25221.3元；3．本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月30日，**和公司（甲方）与山丹建筑公司（乙方）签订《钻前工程承包合同》（井号：跃新9-10井），约定工程总造价为84071元。2019年1月6日，山丹建筑公司与**和公司签订《付款协议》，内容为“付款方：青海茫崖**和石油技术服务公司；法人：**；付款方：克拉玛依**宏大石油工程有限责任公司；法人：**；收款方：甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四分公司（***）。经双方协商：现有（克拉玛依**宏大公司和青海**和公司）法人**委托***（身份证号：XXX），从2015年-2017年所欠工程款，必须在2019年1月7日向甘肃省山丹县建筑工程总公司第十四分公司（***）付款100000元（壹拾万元整），2019年1月31日付款100000元（壹拾万元整），2019年3月31日前付款200000元（贰拾万元整），2019年8月31日前付款剩余工程款399079.63元（叁拾玖万玖仟零柒拾玖元陆角叁分）。付款方若没有付清以上任意一笔工程款。付款方应承担工程款百分之三十的违约金”，并加盖山丹建筑公司和**和公司的印章。庭审中，**和公司对山丹建筑公司主张的工程款84071元无异议。另查明，**和公司原股东***于2020年11月15日死亡，***与***系夫妻关系，**和公司现股东为**和***。 一审法院认为，债务应当清偿。**和公司对所欠工程款的数额无异议，故对山丹建筑公司要求**和公司支付工程款8407121元的诉讼请求，予以支持。 山丹建筑公司要求**、***对**和公司债务承担连带责任，其实质为否认公司人格。公司人格否认制度应当坚持慎用原则，严格限制适用，认定公司人格否认成立、股东与公司人格混同需满足下列三项要件：股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为；存在逃避债务的主观故意；严重损害公司债权人利益。能够认定人格混同的情形包括：股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的等，山丹建筑公司提供的证据不足以认定存在公司人格否认的情形，故一审法院对山丹建筑公司要求**、***对**和公司债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。 本案讼争的**和公司债务未经生效判决确认并由人民法院强制执行，山丹建筑公司亦未提供证据证明其已穷尽一切救济手段后**和公司的公司财产仍不足以清偿案涉债务，且山丹建筑公司提供的证据不足以对**、***未履行或未全面履行出资义务产生合理怀疑，故山丹建筑公司要求**、***在未全面履行出资本息范围内对**和公司的本案讼争债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。 **和公司未按约定支付工程款构成违约，应承担相应的违约责任。山丹建筑公司未提交因违约造成损失的依据，其主张按照未付工程款30％计算违约金的标准过高，一审法院酌情予以调整，按照未付工程款的20％支付违约金，故**和公司应支付违约金84071元×20％=16814.2元。 对于山丹建筑公司主张的邮寄送达费，因无证据证实，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告茫崖**和石油技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告甘肃省山丹县建筑工程总公司支付工程款84071元及违约金16814.2元，共计100885.2元；二、驳回原告甘肃省山丹县建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486元，由被告茫崖**和石油技术服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人**、***是否已经全面履行股东出资义务；二、本案案涉违约金的认定。对于上述问题本院作如下分析认定。 一、关于被上诉人**、***是否已经全面履行股东出资义务。首先，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。．。”，同时根据《茫崖**和石油技术服务有限公司章程》第十三条：“。．。股东认缴的公司资本自2015年11月26日起到2017年11月25日止必须出资到位。．。”，经查，**、***作为**和公司股东，在2016年2月23日至2017年1月24日期间通过转账以及第三人代付的方式向公司账户缴足了其所认缴的公司出资，出资数额、形式以及出资时间均符合上述法律及公司章程的规定，属于已全面履行相关出资义务，被上诉人***作为***合法继承人，亦已完成相关出资义务，已完成出资义务的股东不应当再对公司债务承担连带责任。其次，根据被上诉人**和公司、**、***提交的由新疆明镜会计师事务所出具的新明境专审自（2021）065号《审计报告》，该审计报告与案件事实关联程度较高，证明力较强，能够作为定案依据，对于**和公司股东**、***是否已经履行出资义务做出了审计，审计报告显示**、***已履行出资义务，上诉人称该报告与事实不符，针对股东**、***出资义务的审计内容并未提出相反事实及证据予以证实，故对其否认上述审计报告的上诉理由本院不予采纳，对其主张重新审计的申请本院亦不予准许。综上，上诉人山丹建筑公司主张被上诉人**、***在未出资的范围内对案涉债务承担连带责任上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、本案案涉违约金的认定。关于本案的违约金，虽然双方在合同中对于违约金有约定，但被上诉人在原审中提出违约金过高要求调整，案涉标的物为工程款，主要损失系资金占用期间的利息损失，原审法院根据法律规定及案件事实对违约金进行了下浮，并不违反法律规定，本院对此予以确认。上诉人山丹建筑公司主张的邮寄送达费，因无证据证实，一审法院未予支持并无不当。 综上，上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2486元，由上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　彦 审 判 员　　*** 审 判 员　　马　峰 二〇二二年十二月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　李永娟