某某与清镇市工业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省清镇市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0181民初5976号

原告：**，男，1985年5月14日生，汉族，住贵州省。

委托诉讼代理人：刘涛，清镇市威清法律服务所法律工作者。

被告：清镇市工业投资有限公司，统一社会信用代码91520181688446667M，住所地贵州省清镇市山东枣矿站街矿业基地。

法定代表人：曾毅。

委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201200610861581。

委托诉讼代理人：张兴元，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201810018007。

第三人：四川建设集团有限公司贵州分公司，统一社会信用代码91520115770555889H，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园乾图花园********。

负责人：蒋锐岐。

委托诉讼代理人：袁志安，男，1987年9月3日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：陆勇，男，1985年8月11日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

第三人：彭春华，男，1963年3月13日生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。

原告**诉被告清镇市工业投资有限公司（以下简称工投公司）、第三人四川建设集团有限公司贵州分公司（以下简称川建贵州分公司）、彭春华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序于2019年12月25日公开开庭进行了审理，原告**及委托诉讼代理人刘涛、被告工投公司委托诉讼代理人张兴元，第三人川建贵州分公司委托诉讼代理人袁志安、陆勇，第三人彭春华，证人彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即向原告支付工程款3,546,627.9元；2.请求判决被告从2013年1月1日起按工程款3,546,627.9元为基数，每月以2%为标准支付资金占用费，直至工程款付清时止；3.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告**参照鉴定意见，变更诉讼请求为：1.请求判令被告工投公司支付所欠原告工程款1,889,759.66元；2.案件受理费、鉴定费由被告负担一半。

被告工投公司辩称，工投公司与川建贵州分公司签订建设协议，之后是第三人彭春华以川建贵州分公司委托代理人身份与工投公司对接施工相关事宜。修建的标准厂房办公楼与设计不符，川建贵州分公司一直未整改。由于川建贵州分公司未提交结算资料，导致至今未办结算，工程总造价不能确定。审计局预算评审最高限额控制为234.8万元，工投公司已支付150万元。川建贵州分公司如果将全部工程承包给**，属非法转包，双方之间的协议应属无效。工投公司未向原告**支付过款项，**与川建贵州分公司之间的关系与工投公司无关，只有合同相对方才能提出请求，**应向川建贵州分公司主张权利，**将工投公司作为被告起诉，其请求应予以驳回。

第三人川建贵州分公司述称，彭春华找到川建贵州分公司谈合作，后所有洽谈以及合作均是彭春华与被告对接，川建贵州分公司只认识彭春华，不认识原告。收到的150万元拨款已全部支付给彭春华。彭春华与川建贵州分公司是挂靠与被挂靠的关系。川建贵州分公司放弃合同项下的所有权利，不提出主张。

第三人彭春华述称，彭春华是**的现场负责人，案涉工程全部是由**全垫资，完工再做结算。彭春华放弃实体权利，由**直接向工投公司主张权利。放线环节是经几方确认正确才进行的下一个工序，消防验收不合格实际是设计不合理所致。设计与施工情况不一致导致施工量增加。实际施工时，施工的柱子超深，19根柱子只有3根与设计一致，其余均超深；；地坪超高未达施工要求，需先做平场；前一工序回填不到位，需要做回填；屋顶上3100平方米左右的隔热层设计上没有，是之后要求增加的；设计未包括消防和水电部分，施工中增加消防防火板施工，增加了一层防火板，增加了水电部分；设计时无挡土墙，施工中增加了挡土墙。因为实际施工上的增加，所以导致了工程价款的变化。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年10月29日，被告工投公司与第三人川建贵州分公司签订《清镇市毛栗山工业园区标准厂房建设项目进场协议》，约定由川建贵州分公司先行组织施工队伍进场开展毛栗山工业园区标准厂房建设，建设内容为场地平整、标准厂房、给排水、供电等工程，具体以工投公司提供的施工图为准，项目工程价款暂定按清镇市审计局评审价下浮5个百分点确定，具体结算时价款以招投标时中标价为准，开工时间为2012年10月26日内，竣工时间确定为进场之日起60天内，项目建设采取施工方全额垫资方式建设，在项目建成验收合格后15个月内扣除质量保证金后一次性付清工程款。合同同时约定，如果川建贵州分公司未中标，则由工投公司牵头对已完成的工程量按中标单价进行结算，并据实支付。第三人彭春华与川建贵州分公司系挂靠关系。该协议签订后，彭春华于2012年11月2日代表川建贵州分公司将该工程项目承包给原告**。协议约定的标准厂房应修建面积为3053.6平方米，办公及附属用房应修建508.38平方米。

原告**组织人员施工，并于2012年12月31日前完成施工。实际施工面积与上述规划面积相符。2013年1月1日，工投公司将已完成的办公楼和厂房出租与他人使用。直至施工完毕，该工程并未进行招投标。完整竣工结算资料现下落不明。

实际施工中，作为隐蔽工程的标准厂房柱子基坑与设计深度不完全一致。后经原被告协商，共同选定勘测单位抽样进行钻探测量，后原被告一致确定对标准化厂房ZK6、ZK21、ZK31、ZK38柱位作为抽样检测点，委托贵州精久诚勘测工程有限公司进行钻探测量比对后，被告认可按照原告提供的隐蔽工程验收记录确定的45个基坑深度确定该部分工程量。非隐蔽工程主要部分现状尚未改变。

经本院委托，贵州省智诚项目管理咨询有限公司作出智诚评估鉴（2020）005号工程造价鉴定意见，认为工程造价为4,142,560.87元。工投公司对鉴定意见提出18个方面的质证意见，鉴定单位于2020年7月14日对工投公司的质证意见逐一作出回应，调减364,724.34元，鉴定总价变更为3,777,836.53元。工投公司再次对鉴定意见提出异议，鉴定机构再次进行现场复勘后，于2020年8月20日对鉴定意见再次进行调整，调减工程款388,076.87元，再次变更鉴定总价为3,389,759.66元。前述鉴定价格包括税金

另查明，2013年7月3日，清镇市审计局出具《清镇市审计评审中心对清镇市毛栗山工业园区标准厂房建设项目施工图预算的评审意见》，送审金额和审定金额相同，均为2,348,041.41元。送审造价未包括厂房水电工程和办公用房弱电设备费用。2014年1月27日、1月28日，工投公司分别支付上述工程款项30万元和20万元，2015年2月13日支付100万元。诉讼中，原告**预付钻探费用5500元，预付鉴定费用90000元。

本院认为，案涉工程实际施工人原告**并无相应施工资质，故其签订的施工承包协议为无效合同。虽然合同无效，但工投公司已于2013年1月1日实际接收案涉工程，并用于出租，因此应当视为工投公司实际使用了案涉工程，应当比照有效合同支付工程款价。现工投公司主张施工不符合设计要求，该理由依法不能成立，本院不予支持。

原告**与工投公司并无直接的合同关系，因工投公司的合同相对方川建贵州分公司放弃全部权利、与川建贵州分公司存在挂靠关系的第三人彭春华亦认可原告**为实际施工人，故原告**作为实际施工人要求工投公司支付工程款，工投公司应在欠付工程价款范围内向原告**承担付款责任。

工投公司与川建贵州分公司签订的合同并未明确约定工程总价款或者计价标准，事后亦未对案涉工程价款达成一致意见，因此应当通过鉴定确定工程价款。经本院委托，鉴定机构对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定意见作出后，工投公司两次对鉴定意见提出意见，鉴定机构作了两次复核，调减后确定工程总价为3,389,759.66元，该鉴定意见应作为本案的证据使用。工投公司认为2020年8月20日的鉴定意见标准厂房水电安装工程、标准厂房彩钢瓦以及墙面应分别再下调14.11万元、9.53万元、7.14万元，该意见不符合重新鉴定的有关规定，本院对该质证意见不予采纳。参照鉴定意见，扣减已支付的150万元，工投公司还应支付的工程价款为1,889,759.66元。工投公司与川建贵州分公司签订的合同约定按审计评审价下浮5个百分点确定工程价款系暂定价，且协议中同时明确具体结算价款以招投标时中标价为准，如果川建贵州分公司未中标，对已完成的工程量按中标单价进行结算，并据实支付，按照该约定，最终工程价款系据实支付，故现不存在再下浮5%确定工程价款问题。

综上，原告**系实际施工人，工投公司应在欠付工程款范围内向原告**支付工程款1,889,759.66元。因鉴定意见中的总工程款已包括税金在内，故工投公司支付相应的工程款与原告**，原告**应当向工投公司提供相应的发票。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，判决如下：

限被告清镇市工业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1,889,759.66元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取10,904元（原告**预交超出的7603元予以退还）、鉴定费用90,000元，合计100,904元，由原告**负担50,452元，由清镇市工业投资有限公司负担50,452元。钻探费用5500元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判员　　杨孝元

二〇二〇年九月十四日

书记员　　陈　萍