某某与某某、某某等合伙协议纠纷二审民事判决书

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甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）甘10民终56号

上诉人（原审原告）：***（又用名杜宏奎），汉族，农民，住华池县。

被上诉人（原审被告）：***，汉族，中共庆阳市委党校教师，住中共庆阳市。

被上诉人（原审被告）：**，汉族，城镇居民，住庆阳市。

委托诉讼代理人：权高亮，男，1980年10月18日出生，汉族，农民，住宁县。

被上诉人（原审第三人）：庆阳市水利水电建设公司。住所地庆阳市西峰区安定东路**。

法定代表人曹永峰，经理。

委托代理人***，男，1955年12月14日出生，汉族，甘肃省合水县人，中共庆阳市委党校教师，住中共庆阳市。

上诉人***因与被上诉人***、**，庆阳市水利水电建设公司（以下简称：水电公司）合伙协议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院(2016)甘1002民初467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***（兼任水电公司委托诉讼代理人）、**的委托诉讼代理人权高亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判。2.由***、**给付上诉人"庄6增压点"工程剩余结算款218680.30元，水电公司承担连带责任。3.**给上诉人返还"庄6增压点"工程转让款100000元。4.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、上诉人给**给100000元转让费，其才同意将"庄6增压点"工程转让给上诉人施工，一审认定上诉人给被上诉人**及其妻子王慧霞的账户汇款80000元，与事实不符。***、**、水电公司在案涉工程施工中，均末出资，一审对该事实的认定明显错误。二、原判适用法律错误。合水县人民法院(2013)合民初字第344号及庆阳市中级人民法院(2014)庆中民终字第239号民事判决对剩余结算款218680.30元末作处理。上诉人提出本案诉讼，符合情理，一审认为上述原一、二审判决已作处理不当。

***及水电公司答辩称，***之诉，原合水县人民法院庆阳中院已处理，请求驳回上诉，维持原判。

**答辩称,本人与***关于合水板桥工程无关系，也没有收取工程转让费。

***向一审法院起诉请求:由***、**给付工程款218680.30元，水电公司承担连带责任；**返还工程转让费10万元。

一审法院认定事实：2010年4月下旬，中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司超低渗透第一项目部产建项目组将其位于合水县境内的"庄6增压点"工程发包给长庆华泰石油工程建设有限责任公司，该公司将该工程分包给水电公司，***作为水电公司的委托代理人具体负责此项工程。2010年4月29日***就此工程与**签订了共同投资、共同管理、共同经营、利益共享、风险共担的合伙协议，后因资金不足，由**妻子王慧霞介绍***入伙与***、**共同承建，***垫资并负责施工。该工程于2010年4月28日开始施工，2010年9月17日完成，项目组将工程款全额给付长庆华泰石油工程建设有限责任公司。2010年9月17日，***、***、**会同王慧霞在**家中对***在"庄6增压点"土建工程垫资进行了核算，***垫资金额为409529.70元，为了能尽快从长庆华泰石油工程建设有限责任公司将工程款结出，2011年5月13日***代表水水电公司与***签订《协议书》，约定：**预报***工程垫资517739.70元，结算资金到位，首先保证支付乙方（***）所垫材料费用，甲方（***）不得扣留或挪用，最终结算盈亏按投资比例或扣除。***的票据存放在王慧霞处，后被***拿走。***于2011年7月2日向合水县人民提起诉讼。合水县人民法院在审理过程中，经庆阳市中级人民法院两次发回重审后，作出（2013）合民初字第344号民事判决书，判决:一、由长庆华泰石油工程建设有限责任公司支付***工程垫资款409529.70元，二、驳回***的其他诉讼请求。同时认定***与***、**之间系合伙关系。***不服提起上诉，庆阳市中级人民法院作出（2014）庆中民终字第239号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。案件审理期间，**放弃投资的主张。长庆华泰石油工程建设有限责任公司决算给付庆阳市水利水电公司及***"庄6增压点"的工程款为628210元，其中含支付***垫资工程款409529.70元。另查：2010年6月1日和6月17日，***通过中国工商银行分三次向**及之妻王慧霞的账户汇款20000元、20000元、40000元，合计80000元。一审法院认为：合水县人民法院（2013）合民初字第344号及庆阳市中级人民法院庆中民终字第239号民事判决，均认定***、***、**系合伙关系。***与**书面协议约定"共同投资、共同管理、共同经营、利益共享、风险共担"，自***入伙后，三合伙人并未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订予以约定。***代表庆阳市水利水电公司与***签订《协议书》中："结算资金到位，首先保证支付乙方（***）所垫材料费用，甲方（***）不得扣留或挪用，最终结算盈亏按投资比例或扣除"的约定。可以证明三合伙人在合伙实施此工程期间均存在出资，工程完工交付使用后，仅对***的垫付资金进行了核算，未对***和**投资进行核算。合伙人均未提供任何共同经营期间盈亏核算及账务记录等方面的证据，也没有任何一人能够证明***和**的出资数额，致使合伙经营期间的盈亏无法确定，故***诉请***、**给付工程款218680.30元，水电公司承担连带责任缺乏事实依据，不予支持。***主张**返还工程转让费10万元的诉请，***虽提供了其向**及其妻王慧霞汇款8万元的银行凭证，但不能证明是给付**的工程转让费，故此诉求亦不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4580元，由***负担。

二审中，当事人均没有过提交新证据，经质证对一审判决认定的事实无异议，二审对一审判决认定的事实确认。

甘肃省高级人民法院(2014)甘民申字第680号民事裁定:驳回***的再审申请。

据一审庭审笔录，***、***均称：工程亏损。

本院认为，***与***等关于"庄6增压点"工程经济纠纷，2013年经合水县人民法院判决：长庆华泰石油工程建设有限责任公司支付***工程垫资款409529.70元，驳回***的其他诉讼请求。***不服提出上诉，本院二审维持原判，***不服提出申诉，甘肃省高级人民法院驳回其再审申请。2016年1月，***仍以"庄6增压点"工程经济纠纷向庆阳市西峰区人民法院起诉，要求***等给付该工程其他款项，但据2010年9月17日，***、***、**在**家中清算帐务、2011年5月13日***与***签订《协议书》来看，该工程系合伙工程，当事人认可该工程亏损，***不能证明其他合伙人无投资，因此其请求***等给付该工程其他款项的证据不足。***向**其妻帐户汇款属实，但不能证明系其支付的该工程转让费，其要求返还的证据不足。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4580元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张责逆

审 判 员 常雪峰

代理审判员 卢小栋

二○一七年二月六日

书 记 员 郑栋洲